Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1508/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 48/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO NÚM. 48/2017
JUZGADO: Jaén núm. 2
SENTENCIA NÚM. 1508 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María Luisa Martín Morales
Ilmas. Sras. Magistradas:
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Doña María Rosa López Barajas Mira
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Granada, a seis de julio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 48/2017, dimanante del procedimiento número
832/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Jaén, siendo apelante D.
Pascual , representado por la Procuradora D ª M ª Elena Marín Gómez; y parte apelada el Ayuntamiento de
Martos, en cuya representación interviene la Procuradora D ª Lucía María Jurado Valero y asistido de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Pascual contra la resolución de 15 de octubre de 2015 del Ayuntamiento de Martos desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 20 de abril de 2015 que acordaba la demolición de una construcción declarada ilegal, se solicitó medida cautelar de suspensión de la ejecución de la demolición acordada, y se dictó Auto el 15 de septiembre de 2016 , desestimatorio de la pretensión esgrimida por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Notificada la referida resolución se interpuso recurso de apelación, suplicando se revocara aquélla y con estimación del recurso de apelación se estimen las peticiones del recurrente.



TERCERO.- Con fecha 26 de octubre de 2016 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto de 15 de septiembre de 2016 que desestimaba la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la resolución del Ayuntamiento de Martos de 15 de octubre de 2015 desestimatoria de un recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 30 de abril de 2015 que tenía por objeto la demolición de una construcción declarada ilegal.



SEGUNDO.- Se apoya el presente recurso de apelación en los siguientes motivos: Que la no suspensión no produce perturbación grave de los intereses generales y sí un enriquecimiento injusto por parte de la Administración que ha cobrado una licencia de obras y gira recibos de contribución urbana sobre un inmueble que pretende demoler, y el perjuicio al recurrente sería irreparable.



TERCERO.- El acto administrativo recurrido acuerda la ejecución de una demolición de una construcción sin licencia y no legalizable en suelo no urbanizable.

La justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si, caso contrario, se hiciera perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71 , 103.2 , 104 , 105.2 y 108.2, del mismo texto legal , en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata, pues, de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

En los supuestos de demolición debe ponderarse el interés público representado por la ejecución del acto administrativo y el particular del recurrente que se centra en la conservación de lo construido, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otros, el auto del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1996 , en el que se dejó dicho que toda orden de demolición, por su propia naturaleza, implica destrucción de riqueza material, por lo que, si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente, a perjuicios de muy difícil reparación.

En este caso no cabe duda de que el interés público se resentiría, ante una eventual sentencia desestimatoria del recurso principal, por la demora en la ejecución de una orden de demolición que pretende ajustar las construcciones y usos a la legalidad urbanística vigente, más aún cuando deriva de una Sentencia penal condenatoria, lo que impondría la denegación de la suspensión cautelar del acuerdo de demolición, pues el interés general en la protección del medio físico, en especial cuando se trata de suelo no urbanizable sufre mayor afectación, de acordarse la medida solicitada, que el interés del recurrente, que podría ser repuesto mediante la indemnización de daños y perjuicios.

Por otra parte la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido considerando que los perjuicios que pueden producirse con la demolición son difícilmente reversibles cuando el edificio a demoler constituye una vivienda habitual. Según el Tribunal, 'toda orden de demolición de un edificio, por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente, antes de la culminación del proceso sobre la legalidad originaria o sobrevenida de tal situación, puede dar lugar, en el caso de quedar revocada jurisdiccionalmente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparación, toda vez que la demolición de un edificio atinente a la convivencia familiar, constituye, si, una importante destrucción de riqueza material, pero además implica una fuerte incidencia negativa en la convivencia normal de la familia, tradicionalmente vinculada a ese domicilio, con repercusiones de índole psicológica y afectiva, siempre de difícil evaluación reparadora' ( sentencias de 22 de febrero de 1999 , 4 de enero de 2001 y 13 de febrero de 2001 ).

Pues bien en este caso y con independencia de cual sea el alcance de la supuesta licencia y el propio de la contravención urbanística, lo cierto es que el apelante no desvirtúa las declaraciones del Auto apelado que señala que ya se autorizó la entrada en domicilio del recurrente para dar precisamente cumplimiento a la ejecutoria n º 358/10 del Juzgado de lo Penal n º 3 de los de Jaén y además, que en realidad con dicha demolición se pretende dar cumplimiento a una Sentencia penal firme.

Y en todo caso ni siquiera el recurrente acredita los perjuicios que produce la ejecución del acto más allá de la pérdida patrimonial consecuencia de la ejecución de la Sentencia penal, sin que conste siquiera si la edificación constituye la vivienda habitual del recurrente, limitándose a alegar el enriquecimiento injusto de la Administración, circunstancia ajena al ámbito cautelar en que nos encontramos.



CUARTO.- Procede imponer las costas al apelante en aplicación de lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Pascual , contra el Auto de 15 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Jaén en el procedimiento número 832/2015 (Medidas Cautelares 832 .1/2015). Y, consecuentemente, se confirma por ser ajustado a derecho.

Se imponen las costas al apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024004817, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.