Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1508/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 476/2017 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1508/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. ORDINARIO Nº 476/2017
Ilmos Sres:
Presidente:
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_________________________
En la ciudad de Málaga a seis de Mayo de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 476/2017, interpuesto
por D. Abilio , representado por la procuradora Dª María Dolores Gutiérrez Portales, contra la resolución dictada
el 30 de Marzo de 2017 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) siendo
parte demandada la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, asistida por la Abogacía del Estado en la
Abogada del Estado Dª Belén Moreno Santana, , se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia,
correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: El 28 de Julio de 2017, D. Abilio , representado por la procuradora Dª María Dolores Gutiérrez Portales, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 5 de Marzo de 2017, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra el Acuerdo por el que se le declara responsable subsidiario de las deudas de la entidad 'Cerámica los Asperones S.C.A.' euros registrándose con el número de orden 476/2017.



SEGUNDO: Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 12 de Enero de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida, y subsidiariamente que se declare improcedente la liquidación, condenando en costas a la Administración demandada

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO: Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de Enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 5 de Marzo de 2017, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra el Acuerdo por el que se le declara responsable subsidiario de las deudas de la entidad 'Cerámica los Asperones S.C.A.', es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque concurren las causas de nulidad establecidas en las letras A y E del apartado 1º del art, 62 de la ley 30/92, en la medida en que ni la propuesta de liquidación, ni la liquidación, ni la providencia de apremio, ni el embargo han sido notificadas en forma, pues ante el fracaso del primer intento de llevar a cabo dichas actuaciones, debió de llevarse a cabo un segundo intento y no acudirse a la vía edictal.

En segundo lugar, porque, al ser nulas de pleno derecho las actuaciones, éstas no pueden servir para interrumpir el plazo de prescripción establecido en el art 66 de la L.G. Tributaria, para que la Administración Tributaria pueda determinar la deuda tributaria.

En tercer lugar, porque la autoliquidación que en su día presentó la entidad 'Cerámica los Asperones S.C.A.', por resolución de la compraventa es ajustada a derecho en la medida en que el venir motivada dicha resolución por incumplimiento de sus obligaciones de la contraparte, se encontraba exenta de pago al no estar sujeta al ITP.

En cuarto lugar, en ordena la responsabilidad subsidiaria del recurrente, porque una vez que consta que el estado de insolvencia de la mencionada entidad, es anterior al nombramiento de dicha parte como liquidador, aun cuando hubiese actuado diligentemente, el resultado hubiese sido el mismo, lo que hace que no se haya acreditado la relación de causalidad entre el perjuicio causado y la conducta del liquidador, máxime cuando, este, en todo momento actuó de buena fe.

En quinto lugar, porque la resolución recurrida incurre en vicio de incongruencia omisiva en cuanto que no ha dado respuesta al- guna a las alegaciones de la parte relativas a la ausencia de los presupuestos legales para poder derivar la responsabilidad.

A dichos motivos se opuso la parte recurrida que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente -- motivo por el que, según se dijo, se alega que concurren las causas de nulidad establecidas en las letras A y E del apartado 1º del art, 62 de la ley 30/92, en la medida en que ni la propuesta de liquidación, ni la liquidación, ni la providencia de apremio, ni el embargo han sido notificadas en forma, pues ante el fracaso del primer intento de llevar a cabo dichas actuaciones, debió de llevarse a cabo un segundo intento y no acudirse a la vía edictal--, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que una vez que a los folios 79 a 89 del expediente administrativo, consta que por dos veces se intentó la notificación no solo en el domicilio sito en Colonia de Santa Inés Km 5 de Málaga, como en el sito en Carretera de Ronda Km 5, domicilio este último, consignado en la escritura de resolución de la compraventa, como domicilio social de la entidad 'Cerámica los Asperones Sociedad Cooperativa Andaluza' y que la parte recurrente entiende que era el domicilio hábil para las notificaciones, no puede entenderse concurrente los vicios de nulidad que la parte alega, pues, fracasados los dos intentos de notificación, lo procedente era la notificación edictal, no pudiendo aducirse en su contra, como prueba de la bondad del motivo aducido, el que la propia Administración, en el expediente seguido contra otro d los administradores, D. Braulio , se haya procedido a anular el acuerdo, pues como aduce la codemandada, en dicho expediente no constaba el intento de notificación, todo lo cual lleva a la desestimación del segundo de los motivos aleados - motivo por el que se alegaba que, al ser nulos los actos de notificación, no podían servir para interrumpir el plazo de prescripción establecido en el art 66 de la L.G. Tributaria, para que la Administración Tributaria pudiese determinar la deuda tributaria --, pues, un aves que se declara la validez de tales actos de notificación, es claro que el motivo cae por su peso.



TERCERO: Desestimado los anteriores motivos, y entrando a conocer del tercero de los formulados - motivo por el que la recurrente entiende que la autoliquidación que en su día presentó la entidad 'Cerámica los Asperones S.C.A.', por resolución de la compraventa es ajustada a derecho en la medida en que el venir motivada dicha resolución por incumplimiento de sus obligaciones de la contraparte, se encontraba exenta de pago al no estar sujeta al ITP - el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que, partiendo del hecho no discutido de que la resolución de la compraventa, y así consta en la escritura pública otorgada el 25 de Noviembre de 2008, tuvo lugar de mutuo acuerdo entre las partes vendedora y compradora del inmueble, como consecuencia del impago del precio por parte de la compradora, entidad 'Ladaspe S.L.', y aun cuando en el art 32.1 del RD 828/95 se establece que ' La recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas', sin que a estos efectos se precise la existencia de una resolución, judicial o administrativa, que así lo declare', lo que en principio pudiese hacer concluir la improcedencia del motivo aducido por la recurrente, una vez que en el art 2º del R.D. Legislativo 1/93 se establece que ' (...) En los actos o contratos en que medie alguna condición, su calificación se hará con arreglo a las prescripciones contenidas en el Código Civil (...) Si la condición fuere resolutoria, se exigirá el impuesto, desde luego, a reserva, cuando la condición se cumpla, de hacer la oportuna devolución según las reglas del artículo 57.', la conclusión que se alcanza es la estimatoria del motivo y ello por cuanto que, en primer lugar el término ' expresa' que se utiliza al referirse a la resolución, en el art 32.1 citado, no solo introduce, vía reglamentaria, una limitación al hecho imponible, a lo dispuesto en el art 2º del RD Legislativo, lo que tendría que hacerse por una norma de rango superior, sino que además no es dable confundirla con la expresión 'implícita' que se utiliza en el art 1124, y por ende en el art 1504 del C. Civil, ya que son complementarios, pues mientras que el término 'expres', como opuesto a lo tácito, es aquello que se manifiesta con claridad, el termino ' implícito ', es aquello que se incluye en otra cosa sin que ésta lo exprese, siendo así que, al establecerse en el art 1124 del C. Civil, que ' la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe', no cabe sino concluir que la falta de pago del precio, por implícita en toda venta de inmuebles, no es preciso que se haga constar en la escritura, para tenerla como causa de resolución expresa, pues no entenderlo así, llevaría a conclusión absurda de que las partes, aun estando de acuerdo con la resolución de la venta, hubiesen de acudir a la vía judicial, para poder lograr la exención del impuesto, como así se razona por la Sala de lo contencioso administrativo del T.S.J. de Castila la Mancha en la sentencia dictada en 17/5/2013,en cuyo fundamento de derecho segundo hace las siguientes consideraciones, que esta Sala comparte, ' No quiere decir que en tales últimos casos no pudieran las partes pactar una resolución del contrato sin necesidad de acudir a juicio; pero en tal supuesto de circunstancias sobrevenidas y nuevas (o conocidas sobrevenidamente y que implican patologías contractuales) la norma quiere, por razones de seguridad y de evitación de fraude, que todo ello sea declarado judicial o administrativamente, entendiendo que en otro caso hay simple voluntad de las partes, que genera otra transmisión gravable en sentido inverso a la primera ( art. 57.5) .Muy diferente del caso de una condición que aparece ya desde el principio en el contrato, condición que, por definición, depende de circunstancias ajenas a los contratantes ( art. 1115 C.c .) y respecto de cuya verificación de cumplimiento sería absurdo, como ya hemos dicho, reclamar una resolución judicial necesariamente; llegando el absurdo hasta el punto de que, estando los dos contratantes de acuerdo en el cumplimiento de la condición resolutoria, y viéndose forzados por esa interpretación a iniciar un pleito para que se declarase el cumplimiento de la condición y la resolución subsiguiente del contrato, tendrían que mantener posturas artificiosamente opuestas para evitar que, por aplicación del apartado 5 del art. 57, la sentencia fuese en cualquier caso inútil a estos efectos (pues este párrafo equipara al mutuo acuerdo el allanamiento).

Así pues, en los casos de cumplimiento de condición resolutoria establecida en el contrato (art. 2.2.), o bien de nulidad, rescisión o resolución por declaración judicial o administrativa (art. 57) no sólo las consecuencias de tal retroversión de efectos no están sujetas a gravamen (pues no ponen de manifiesto una nueva capacidad contributiva) sino que se devuelve lo ingresado originalmente. La ley regula directamente la devolución, dando por supuesta la no sujeción de las consecuencias de la retroversión.

Llegados a este punto, resulta que el art. 32 del Reglamento del Impuesto establece: ' La recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas', sin que a estos efectos se precise la existencia de una resolución, judicial o administrativa, que así lo declare '. Así pues, esta norma reglamentaria no viene sino a confirmar la interpretación que, como acabamos de indicar, naturalmente deriva de la propia Ley del Impuesto. Ahora bien, en el texto del precepto se cobija un término que puede resultar problemático en el caso de autos, a saber, la expresión: 'expresa'. La norma reclama que la condición resolutoria sea 'expresa'. Ahora bien, como acabamos de señalar, la norma del art. 32 del Reglamento emana sin problema alguno del art. 2.2. en relación con el art. 57 de la Ley, con la particularidad de que el art. 2.2. de la Ley no dice que la condición resolutoria deba ser 'expresa', siendo esto algo que el Reglamento adiciona por su cuenta.

Es evidente que el Reglamento carece de capacidad para alterar la definición legal del hecho imponible y de los supuestos de no sujeción ( arts. 7 y 20 de la LGT ). Ahora bien, no es necesario afirmar que el Reglamento es ilegal cuando reclama que la cláusula sea expresa. Obsérvese cómo en el art. 95.1. segundo párrafo omite esta exigencia, y se limita a pedir que la condición haya sido ' establecida por las partes '. Lo que el reglamento quiere decir es que la cláusula debe constar en el contrato, lo cual es por demás lógico y razonable, y que debe ser claro y evidente que opera como condición resolutoria en el ánimo y voluntad de los contratantes; no que, necesaria, formalmente y ad solemnitatem se la tenga que expresamente denominar ' condición resolutoria. En el caso de autos el pago del precio en la forma en que se pactó tenía evidente carácter de condición resolutoria, como dijimos más arriba'.



CUARTO: Aun cuando la estimación del motivo anterior, pudiese ser suficiente para dictar un fallo estimatorio, en cumplimiento del deber de exhaustividad de las sentencia, obliga a entrar a conocer del cuarto de los motivo salegados por la parte recurrente, motivo que no es otro que entender que no procede declarar la responsabilidad subsidiaria del mismo, en cuanto que, una vez que consta que el estado de insolvencia de la mencionada entidad, es anterior al nombramiento de dicha parte como liquidador, aun cuando hubiese actuado diligentemente, el resultado hubiese sido el mismo, lo que hace que no se haya acreditado la relación de causalidad entre el perjuicio causado y la conducta del liquidador, máxime cuando, este, en todo momento actuó de buena fe. Pues bien, dicho motivo no puede ser acogido y ello porque, una vez que en el art. 73 de la ley 27/99 se establece que 'Incumbe a los liquidadores: Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la cooperativa y velar por la integridad de su patrimonio. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la cooperativa, incluida la enajenación de los bienes. Reclamar y percibir los créditos pendientes, sea contra los terceros o contra los socios. Concertar transacciones y compromisos cuando así convenga a los intereses sociales. Pagar a los acreedores y socios, transferir a quien corresponda el fondo de educación y promoción y el sobrante del haber líquido de la cooperativa, ateniéndose a las normas que se establezcan en el artículo 75 de esta Ley. Ostentar la representación de la cooperativa en juicio y fuera de él para el cumplimiento de las funciones que tienen encomendadas', y en el art 75 que ' No se podrá adjudicar ni repartir el haber social hasta que no se hayan satisfecho íntegramente las deudas sociales, se haya procedido a su consignación o se haya asegurado el pago de los créditos no vencidos. Satisfechas dichas deudas, el resto del haber social, sin perjuicio de lo pactado en la financiación subordinada, se adjudicará por el siguiente orden(...)', al no haber observado ni cumplido el recurrente ninguna de las mencionadas obligaciones, como así se razona en la resolución administrativa de 11 de Enero de 2016 (obrante a los folios 196 a 200 del expediente administrativo) no puede sino concluirse la desestimación del motivo, desestimación que se proyecta al quinto y último d los motivos aducidos, por el que la mencionada parte denuncia una falta de congruencia en la resolución recurrida , en cuanto que no ha dado respuesta alguna a las alegaciones de la parte relativas a la ausencia de los presupuestos legales para poder derivar la responsabilidad, pues de una lectura de dicha resolución, se constata que a las alegaciones de la parte le fue dada la respuesta que se consideró oportuna, cuestión distinta a si el recurrente comparte o no las mismas.



QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la estimación del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98, condenar a su pago a la partes recurridas, las cuales las harán efectivas por mitad cada una Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto la procuradora Dª María Dolores Gutiérrez Portales, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 30 de Marzo de 2017, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) en el expedientes nº 1.685/2016, y en consecuencia la dejamos sin efecto, así como la resolución de la que trae causa, condenando a las partes demandada al pago de las costas procesales, las cuales harán efectivas por mitad cada una.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.