Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1509/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 14/2016 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 14/2016
SENTENCIA NÚM. 1509 DE 2.018
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 14/2016, siendo parte
demandante la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA COMARCA DEL LEVANTE ALMERIENSE,
representada por la Procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y asistida por la Letrada doña Ana Manuela
Lorca Hidalgo, y parte demandada la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA
Y DESARROLLO RURAL, representada y defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es de 27.937,65 euros.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Tras el período de prueba y sin formulación de vista o conclusiones, al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación la resolución de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, de 21 de octubre de 2015 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra la resolución de 14 de octubre de 2014, que reconoce y recupera el pago indebidamente percibido de la ayuda concedida para sufragar los gastos de funcionamiento, adquisición de capacidades y promoción territorial contemplados en la Medida 431 del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía y que se derivan de la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global en el Marco 2007-2013 (Expediente Código Deudor 201308211), declarando la procedencia del reintegro de la cantidad de 30.105,00 euros.



SEGUNDO. - Hemos de señalar, en primer lugar, para una mejor comprensión del contencioso, los antecedentes fácticos de la resolución impugnada: A) Por resolución de 05 de octubre de 2009, la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural reconoció definitivamente la condición de Grupo de Desarrollo Rural a la Asociación 'Grupo para el Desarrollo Rural del Levante Alménense', validando su Estrategia de Actuación Global y atribuyéndole la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, proponiendo la asignación destinada al pago de las subvenciones que conceda el Grupo, así como para sufragar los gastos de funcionamiento, la adquisición de capacidades y promoción territorial que se derivasen de la gestión y ejecución del citado Plan.

B) Mediante resolución de 12 de noviembre de 2009, la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural elevó a definitivo el Presupuesto de Ejecución del Plan presentado por el Grupo, que ascendía a un total de 4.324.381,00 euros, siendo la primera asignación para el periodo 2008-2011 en lo que se refiere a los gastos de funcionamiento, adquisición de capacidades y promoción territorial que se deriven de la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, determinando los plazos de justificación de los fondos transferidos.

C) Tras presentar el Grupo de Desarrollo Rural del Levante Almeriense las solicitudes de pagos con su correspondiente justificación, la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, una vez realizado el control administrativo de las solicitudes de pagos, autorizó el pago de la ayuda a favor del Grupo de Desarrollo Rural del Levante Almeriense, a la Dirección del Organismo Pagador del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), para su declaración y, en su caso, ejecución para el abono al solicitante.

D) La Intervención General de la Junta de Andalucía, como Organismo de Certificación de las cuentas del Organismo pagador, en el Informe de Certificación de la cuenta anual de 2011 de FEADER, remitida a la Comisión por el Organismo Pagador de Andalucía, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 16 de octubre de 2010 y el 15 de octubre de 2011, determinó respecto a la medida 431, incidencias de carácter financiero en las pruebas sustantivas, considerando que los gastos netos imputados a la citada medida no reunían las garantías suficientes para considerar que los mismos se habían efectuado conforme a la normativa comunitaria, motivo por el cual se recomendaba al Organismo Pagador que, respecto a la citada medida, procediera a la revisión de todas las transacciones pagadas en el ejercicio financiero 2011, para determinar el error conocido, subsanar las deficiencias detectadas e iniciar los trámites de reconocimiento de deuda y posterior recuperación del importe pagado indebidamente.

E) El 20 de marzo de 2012, en consecuencia, la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural aprobó, a instancia de la Dirección del Organismo Pagador, un Plan de Contingencias con las medias a adoptar para solventar las debilidades detectadas, tanto de control interno como de carácter financiero en la gestión de la medida 431. Posteriormente, con motivo de las conclusiones del control de calidad realizado por el Servicio de Auditoria Interna, junto con las observaciones y recomendaciones realizadas por el Organismo de Certificación, con fecha de 27 de julio de 2012, se aprueba una Adenda al Plan de Contingencias de la medida 431, que contempla entre otros aspectos, la revisión de todos los gastos incurridos hasta la fecha de implementación del Plan de Contingencias, con el objetivo de determinar el error conocido de los importes declarados a FEADER en los ejercicios financieros 2009, 2010 y 2011 en la citada medida y la recuperación de los pagos indebidos.

F) Como consecuencia de la implementación del Plan de Contingencias de la Medida 431 y de la Adenda al mismo, por la Administración se obtuvieron evidencias de irregularidades de carácter financiero relativas a las incidencias enumeradas en el Anexo I del Acuerdo de Inicio respecto de las cantidades declaradas por la Dirección del Organismo Pagador en concepto de pago de la ayuda correspondiente al periodo de 1 de enero de 2009 al 30 de marzo de 2011.

G) El 14 de octubre de 2013, la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural acordó iniciar el procedimiento de reconocimiento y recuperación del pago indebidamente percibido por el Grupo de Desarrollo Rural del Levante Almeriense de la cantidad de 101.285,97 euros, estableciéndose, asimismo, que la Dirección General de Fondos Agrarios de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural no ejecutaría, como medida cautelar, cualquier otro pago ordenado a favor del Grupo por cualquier expediente de ayuda con cargo a fondos del FEAGA y FEADER. El mencionado procedimiento culminó con la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo.



TERCERO. - Antes de entrar a conocer de la argumentada elegibilidad de los gastos de personal (plus de ropa de trabajo, pluses y complementos salariales y no salariales y reducción por límite anual de salario bruto) y de los gastos de funcionamiento, además del debate sobre la admisión de documentación adjunta al recurso de reposición, justificativa de gastos, y, por último, la vulneración del principio de proporcionalidad, con carácter previo, como hemos dicho, se debe atender a la denuncia efectuada en vía administrativa y reiterada en vía jurisdiccional, hecho quinto de la demanda, de haberse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al no notificarse al Grupo de Desarrollo Rural del Levante Almeriense el informe de certificación de la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni el Plan de Contingencias, ni la Adenda al mismo, pues supone la infracción de las previsiones del artículo 95 bis.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía, y del artículo 94.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.



CUARTO. - En el presente caso, como en el enjuiciado por esta Sala, sede Sevilla, en sentencia núm.

1200/2017, de 05 de diciembre (Recurso 44/2016), y sede Granada, en sentencia núm. 1246/2018, de 29 de junio (Recurso 975/2015), se ha de resaltar que el hecho de que se hubiera producido una comprobación con resultado favorable y abono por parte del Grupo de Desarrollo Rural, no impide que la Administración pueda efectuar ulteriores controles, y en caso de apreciar irregularidades, iniciar el procedimiento de reintegro. Por tanto, conforme a la Ley General de Subvenciones (artículo 36 en relación con el 37) no procede la revisión de oficio, ni la lesividad, cuando concurre el incumplimiento de lo dispuesto en las normas y bases reguladoras de la subvención, como el de la obligación de justificación o insuficiencia de la misma detectada en control financiero posterior al de la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, como ha sido el efectuado por la Intervención General de la Junta de Andalucía.

Ahora bien, para ello -como se indica en las citadas sentencias- se debe respetar el procedimiento que lo regula, porque la Administración ya ha comprobado que la actividad se ha desarrollado y el gasto ha sido adecuado y justificado, liquidando y abonando la subvención, por lo que solo procede el posterior control financiero conforme a las normas que lo regulan en la Ley General de Subvenciones y el Real Decreto que la desarrolla.

Así, se hace necesario recordar los siguientes preceptos. Dos del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. El artículo 92: ' Se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero, detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones'; y el artículo 94: '1. En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado. 2. El acuerdo será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes'.

Por su parte, el artículo 95 bis del Decreto Legislativo 1/2010, de 02 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone: '1. Las actuaciones de control financiero se documentarán en informes, que reflejarán los hechos relevantes que se pongan de manifiesto, y tendrán el contenido, la estructura y los requisitos que se determinen por la Intervención General de la Junta de Andalucía. Los informes incorporarán, como anexo, las observaciones que pudieran realizar los beneficiarios. 2. Los informes se notificarán a los beneficiarios y a las entidades colaboradoras que hayan sido objeto de control. Una copia del informe se remitirá al órgano gestor que concedió la subvención. Del mismo modo, previa audiencia del órgano gestor que concedió la subvención, se notificará a este la necesidad de iniciar, en su caso, procedimientos de exigencia del reintegro de las subvenciones.'.



QUINTO. - Con estos antecedentes fácticos y normativos, podemos reproducir el fundamento jurídico quinto de la sentencia núm. 1200/2017, de 05 de diciembre (Recurso 44/2016), de esta Sala, sede Sevilla: ' Pues bien de lo actuado en el expediente administrativo se observa que siguiendo las instrucciones sobre procedimiento de gestión y control de las ayudas el órgano gestor y pagador llevó a cabo la comprobación administrativa y fiscalizadora de la ayuda, ejecución de la inversión y la autenticidad de los gastos, que se realizaron en el período de elegibilidad y que eran subvencionables y todo ello a la vista de la documentación justificativa.

Es por ello que existiendo el previo pronunciamiento administrativo de comprobación, no puede iniciarlo de nuevo en base al principio de legalidad y seguridad jurídica. Por tanto la única posibilidad es que esas actuaciones posteriores deriven del control financiero. Pero dicho Informe de Control ni lo aportan, ni consta en el expediente. Sólo existe una verificación derivada al parecer de un servicio de auditoria interna que vuelve sobre los gastos y pagos ya fiscalizados, desconociendo qué tipo de incidencias de carácter sustantivo, error o deficiencias se habían detectado por el Organismo de Certificación, porque ni la propuesta o acuerdo de inicio ni mucho menos la Resolución lo contienen, de ahí que deba considerarse que la Administración no ha respetado el procedimiento de control posterior y lo que es más invalidante ha causado indefensión al no dar traslado del contenido del Informe o reproducirlo al menos en el Acuerdo de Inicio.

Aun considerando, como sostiene la Administración, que se trata de un procedimiento de certificación de cuentas, efectuado por la Intervención General, al determinar la realización de un posterior control financiero por la Administración, y ser causa y razón del reintegro posterior, debió ser notificado al recurrente para que pudiera conocerlo y pudiera combatir su contenido.

Es cierto que la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de noviembre de 2016 ), reconoce que las actuaciones de control financiero y en concreto el Informe definitivo para tener eficacia, no es necesario notificarlo al interesado y por lo tanto la caducidad de los doce meses previstas en el artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones , no termina con la notificación, sino cuando se emita el Informe definitivo y sus conclusiones que se comunican al órgano gestor que tiene el plazo de un mes para con base en dicho informe incoar expediente de reintegro, notificándolo en tal caso al interesado ( artículo 51 LGS ).

Pero ello no implica como sostiene esa sentencia del Tribunal Supremo, que aunque literalmente el artículo 51 no establece que al notificar al interesado la apertura del expediente de reintegro deba ponerse en su conocimiento el informe de control financiero que le da origen, así debe ser, ya que con la notificación de apertura de expediente de reintegro se abre un plazo de alegaciones al interesado, lo que sólo podría hacer con respeto a su derecho de defensa en caso de conocer las razones que han conducido a la apertura del referido expediente teniendo entonces ocasión de combatir el contenido del informe y de alegar incluso el incumplimiento del plazo del artículo 49 de la LGS .

Esa falta de puesta en conocimiento del Informe de Control determina la anulación del procedimiento de reintegro al quedar afectado el derecho de defensa en relación a las normas que regulan dicho procedimiento, porque siendo cierto que el Acuerdo de inicio contenía una serie de Anexos sobre gastos y pagos que han sido excluidos a posteriori pese a ser aceptados en el acto de comprobación, no constan las razones, criterios o motivos del Informe de Control para determinar la insuficiencia de la justificación o el carácter de elegible o no elegible conforme a las bases reguladoras.

La motivación es un medio de control de la causa de los actos de gravamen, de tal modo que su ausencia origina una situación de indefensión para los afectados que la Constitución prohíbe en el artículo 24 . La motivación es la base para controlar los elementos reglados del acto, obviamente sometidos al ejercicio de las facultades revisoras de la instancia Jurisdiccional. Cumple diferentes funciones. Desde el punto de viste interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y desde un punto de vista externo, da a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar con plenas garantías el derecho de defensa.

Y esa ausencia de motivación es patente, porque no basta con hacer referencia a un Informe del Servicio de Promoción Rural de 18 de noviembre de 2014 como origen del procedimiento de reintegro, sino que es necesario su comunicación al interesado para ejercitar su derecho de defensa, ya que la verificación o auditoria interna al órgano que previamente comprobó y fiscalizó la ayuda no puede integrar la motivación del presente procedimiento de reintegro derivado de un control de repetición.'.



SEXTO. - En esta línea argumental debemos concluir que la ausencia de motivación es patente porque no basta con hacer referencia al ' Informe de Certificación de la cuenta anual de 2011 de FEADER' y a que en la Medida 431 concurren ' incidencias de carácter financiero en las pruebas sustantivas, considerando que los gastos netos imputados a la citada medida no reunían las garantías suficientes para considerar que los mismos se habían efectuado conforme a la normativa comunitaria', sin especificar cuáles eran.

Y aun encontrándonos ante una frase estereotipada y vacía de contenido, como se ha dicho y repetimos, hubiera sido necesario la comunicación del Informe a la beneficiaria para que pudiera ejercitar su derecho de defensa, ya que la verificación o auditoria interna al órgano que previamente comprobó y fiscalizó la ayuda no puede integrar la motivación del procedimiento de reintegro derivado de un control de repetición, por lo que procede la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la expresa condena en costas ante las dudas de derecho generadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA COMARCA DEL LEVANTE ALMERIENSE.

ANULAR la resolución de la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de 21 de octubre de 2015 por la que se estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra la resolución de 14 de octubre de 2014, por ser contraria a Derecho.

NO IMPONER las costas procesales de esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024001416, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.