Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 151/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 400/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00151/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 400/2017
Apelante: Doña María Consuelo y otros
Apelada: Servizo Galego de Saude
Apeñada: Zurich Insurance PLC Sucursal en España
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 28 de marzo de 2018 .
En el recurso de apelación 400/2017 de esta Sala, interpuesto por Doña María Consuelo , Don Juan
Pedro y Doña Blanca , representados por la procuradora Doña Patricia Lozano Eire y dirigidos por el letrado
Don Javier David Rivero Loren, contra sentencia de fecha 6 de julio de 2017 dictada en el procedimiento
ordinario 100/2016 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Ourense , sobre
responsabilidad patrimonial. Son partes apeladas el Serizo Galego de Saude, representado y dirigido por
el letrado del Sergas; así como la entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representada por la
procuradora Doña María Dolores Luisa Villar Pispieiro y asistida por el letrado Don Eduardo Asensi Pallarés.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Blanca , Dª María Consuelo y D. Juan Pedro contra la resolución de 10 de febrero de 2016, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidade, anulando la misma por ser contraria a Derecho y reconociendo a los actores el derecho a percibir de los demandados Servicio Gallego de Salud y la entidad mercantil 'Zurich España, compañía de seguros y reaseguros, S.A., la cantidad de 22291,76 euros, correspondiendo 7430,58 a cada uno de los demandantes, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa (2 de agosto de 2012), si bien los intereses se computarán únicamente respecto de la cantidad que exceda de los 9000 euros que sí se reconocieron en la fase administrativa '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y posturas de las partes en la vía administrativa: Doña María Consuelo , Don Juan Pedro y Doña Blanca recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense, en los autos de procedimiento Ordinario número 100/16, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquellos contra la resolución de la Secretaría Xeral técnica de la Consellería de Sanidade de 10 de febrero de 2016, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con motivo del fallecimiento de Doña Flora , madre de los aquí apelantes.

En la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en su día por los aquí apelantes alegaban como hechos en base a los cuales solicitaban una compensación económica por el fallecimiento de su madre (reproducidos posteriormente en la vía judicial), los siguientes: que la Sra. Flora acudió al servicio de Urgencias del Complejo hospitalario de Orense los días 16 y 17 de enero de 2012 por dolor abdominal. En el alta que tuvo lugar el primer día se indicó como diagnóstico dolor abdominal refractario al tratamiento, y tras observación se derivó a su domicilio sin establecer desde el inicio un diagnóstico claro, apuntando únicamente la posibilidad de ser una dolencia compatible con cólico nefrítico izquierdo. El segundo el día se le diagnosticó de cólico nefrítico izquierdo, e insuficiencia cardíaca leve. En base a ello fue valorada por cardiología en el servicio de urgencias y se le dio una cita preferente para cardiología para el 14 de mayo de 2012. En TAC abdominal se señaló la existencia de un mínimo derrame pericárdico, que no se tuvo en cuenta, y no se confirma el diagnóstico. El día 8 de marzo de 2012 acudió de nuevo a Urgencias del hospital con dolor torácico y disnea, ingresa en la UCI al día siguiente por un cuadro de insuficiencia respiratoria y probable causa cardiaca, siendo dada de alta el 14 de marzo de 2012 con el diagnóstico de insuficiencia cardíaca estudio con características ecocardiográficas de cardiomiopatía restrictiva. En este momento se describe cardiomegalia de predominio izquierdo, moderado derrame pericárdico, derrame pleural bilateral y atelectasias bibasales, sin que se haya dado un diagnóstico claro y concluyente. En el nuevo ingreso la paciente sufre episodios de deterioro de función renal con fracaso renal agudo, insuficiencia cardíaca y valvular tricúspide ya severa.

Ingresa en la UCI desde cardiología. Se señala que la paciente llevaba en su domicilio con disnea de dos meses de evolución. El mismo día (2 de abril de 2012) en que la paciente va a ser trasladada al centro de referencia en dolencias cardiacas en A Coruña, la paciente fallece.

En el acuerdo impugnado se dice que a la vista de la documentación clínica obrante en el expediente se aprecia que a lo largo de todo el curso asistencial no se obtuvo un diagnóstico preciso de la dolencia de la Sra. Flora . Que en el informe de servicio de cardiología del Complejo Hospitalario de Ourense se admite que existían medios diagnósticos idóneos (cateterismo, y en especial, coronariografía) que no pudieron ser aplicados porque cuando se dispuso su práctica el estado de la paciente no lo permitió, y se constata que en un determinado momento, en virtud de circunstancias y condicionamientos no suficientemente aclarados a lo largo del expediente, los facultativos que atendían a la paciente dispusieron su traslado a otra unidad más especializada, traslado que no se llegó a materializar por el fallecimiento de la Sra. Flora . Que en el informe del Jefe de Servicio de cardiología del Complejo hospitalario de Orense se dice que 'En la historia clínica se hace constar la sospecha de miocardiopatía restrictiva vs miocarditis subaguda. Que tal diagnóstico diferencial se justifica con numerosos datos objetivos (analíticos, ecocardiográficos, hemodinámicos, etc.) Que los referidos diagnósticos, y la desfavorable evolución clínica del caso, justificaron la decisión de solicitar cateterismo cardíaco y coronariografía (30 de marzo de 2012), que desgraciadamente no pudieron realizarse por el progresivo deterioro de la función renal y la total intolerancia de la posición decúbito que padecía la paciente en los últimos días de su evolución.

La resolución recurrida admite que la sospecha diagnóstica que justificaba la práctica de las pruebas (en referencia al cateterismo cardíaco y a la coronariografía), estaba presente cuando menos desde el día 14 de marzo de 2012, al tratarse de una paciente con insuficiencia cardiaca en estudio (objetivada en el mes de enero), y que la mala evolución o situación de compromiso ya era evidente en esa fecha; fecha en la que la paciente fue dada de alta en la unidad de cuidados de intensivos después de su ingreso durante seis días, sin que a lo largo de actuado se haya aportado justificación de la actitud pasiva seguida desde entonces en su seguimiento, ni de las razones por las que no se dispuso la práctica de las pruebas idóneas hasta el día 30 de marzo de 2012, cuando la situación clínica de la paciente impidió su materialización.

En base a ello la Administración sanitaria apreció 'una cierta instalación en la indeterminación del diagnóstico por parte los facultativos de modo que lo que inicialmente podía constituir una aparente actitud conservadora de cara a la observación de la evolución de la paciente, se convirtió en una pasividad injustificada ante la ausencia de un diagnóstico y la mala situación clínica de la paciente, objetivada por sus ingresos en la unidad de cuidados intensivos'.

Sin embargo la Administración no aprecia una mala praxis en la actuación sanitaria, sino una demora injustificada en la aplicación de medios diagnósticos potencialmente eficaces para mejorar el pronóstico, y el luctuoso desenlace del proceso asistencial; demora que tradujo en una pérdida de oportunidad de aplicar un tratamiento alternativo, pues las circunstancias objetivas del cuadro y la clínica que presentó la paciente entrañaba un compromiso inminente y grave para su vida, en un proceso de evolución rápida, refractario a tratamiento intensivo (...) complejo, difícil y de evolución muy poco habitual, sin que se pueda concluir con certeza que la práctica más temprana de las pruebas diagnósticas evitarían su fallecimiento, ocurrido por una dolencia cardíaca que no se pudo determinar ni en vida ni después de su fallecimiento, al negarse la familia a realizar la necropsia clínica.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso, reconociendo a favor de los hijos de la fallecida una indemnización total de 22.291,96 €, correspondiendo 7.430,58 € a cada uno de ellos, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa (2 de agosto de 2012), si bien los intereses se computan únicamente respecto de la cantidad que exceda de los 9.000 € reconocidos en la fase administrativa.

En la sentencia se confirma la declaración de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad, reconocida en la vía administrativa, razonando, en síntesis, el juzgador a quo que no ha quedado acreditado debidamente la causa concreta de la muerte de la madre de los actores, lo cual a su vez impide o dificulta notablemente el determinar qué hubiese pasado de haberse practicado antes otro tipo de pruebas diagnósticas o de haberse actuado con mayor celeridad; que todos los peritos, a excepción del de la parte recurrente, parecen coincidir en señalar que era muy difícil determinar con precisión la dolencia que derivó en el fatal desenlace; que la situación de la Sra. Flora era muy grave y que la expectativa de supervivencia, aunque se hubiese obrado con mayor diligencia y precisión, era muy escasa; que la actuación de los profesionales que le asistieron fue constante y se practicaron multitud de pruebas encaminadas a averiguar las causas de su situación; y, en resumen, que nos encontramos ante una patología con un alto riesgo de mortalidad, en un cuadro muy avanzado, que evoluciona muy rápido, que revestía unas notables complicaciones en su detección y que, de haberse identificado antes, hubiera posibilitado la exploración de otras vías alternativas, vías que probablemente no hubiesen garantizado que el desenlace hubiese sido otro.

En base a todo lo expuesto, el juzgador de instancia consideró procedente reducir las cantidades reclamadas en un 70%, por lo que la indemnización reconocida en el fallo de la sentencia fue la de 22.291,76 €.

En esta alzada, los apelantes alegan como motivos de impugnación de la sentencia, en primer lugar que infringe los principios de reparación integral del daño conforme a los artículos 106.2 de la CE , y 139 y 141 de la anterior ley 30/1992, en relación con los artículos 1101 , 1106 del código civil y las exigencias de motivación de la sentencia conforme a los artículos 24 de la Constitución y 248 de la LOPJ . En segundo lugar, que la sentencia de instancia incurre en una falta motivación a la hora de aplicar una minoración tan elevada de la indemnización solicitada; y en tercer lugar, incurre en una incorrecta determinación de los intereses.

Por el contrario la Administración sanitaria y la aseguradora personada en las actuaciones se oponen al recurso apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Doctrina de la pérdida de oportunidad: Tal como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso 6787/2010 ) la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

Esta sentencia se pronuncia en los siguientes términos: '(...) Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, en la reciente sentencia de 22 de mayo de 2012 (recurso casación 2755/2010 ): 'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo (...)' Y en cuanto al derecho indemnizatorio derivado de estas situaciones, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (Recurso: 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015 (Recurso: 409/2015 ), o la de 11 de octubre de 2017 (Recurso: 180/2017 ), razona que: 'A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad, o, por el contrario, si ha existido quiebra de la 'lex artis ad hoc', pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura 'como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 )'.



TERCERO .- Aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad: Bajo el primer apartado del recurso los apelantes alegan que nos encontramos ante un caso de fracaso total del sistema, pues al fin y a la postre hubo una ausencia de diagnóstico y por tanto ausencia de un tratamiento diana, por lo que a pesar de las atenciones y tratamientos recibidos por la paciente, no se palió de forma alguna su evolución negativa hasta su fallecimiento.

Añaden, que la sentencia de instancia desatiende la edad de la paciente, el evidente proceso de deterioro y sufrimiento que padeció es su ingreso hospitalario, la gravedad del resultado producido, y todo ello sin haber establecido un diagnóstico exacto, sin haber dispensado un tratamiento específico, y habiendo demorado en exceso y acordado tardíamente el traslado al centro de referencia en enfermedades cardiacas en A Coruña.

En efecto, como ya se reconoce en el acto impugnado, la ausencia de un diagnóstico exacto fue lo que dio lugar a una pasividad en la atención sanitaria de la Sra. Flora , a la que se decidió someter a la práctica de la pruebas diagnósticas idóneas, cuando su situación clínica no lo permitía; decisión que ya se podría haber adoptado desde al menos el día 14 de marzo de 2012, al tratarse de una paciente con insuficiencia cardiaca en estudio (objetivada en el mes de enero), y en la que, la mala evolución o situación de compromiso era evidente en aquella fecha.

Ahora bien, la indeterminación en el diagnóstico de su dolencia, derivada del retraso con el que se decidió someterla a las pruebas diagnósticas idóneas, no se puede traducir en una mala praxis -lo que hubiera impedido reducir la indemnización correspondiente-, sino en una pérdida de oportunidad.

Es verdad que la desidia o pasividad en la asistencia sanitaria puede ir más allá de una pérdida de oportunidad, y representar un caso de mala praxis cuando se demuestre que la probabilidad de supervivencia o de curación sea elevada para el caso de que el paciente sea diagnosticado y sometido a los tratamientos adecuados de forma temprana. Y ello dependerá de varios factores, como es la etiología de la enfermedad que padece el paciente, y el estado de salud que presenta.

En el informe emitido a instancia de la parte actora, por el Dr. Julio , doctor en medicina y derecho del seguro, se dice en el apartado de conclusiones que la Sra. Flora perdió una oportunidad terapéutica bastante razonable de haber encauzado su insuficiencia cardiaca (de origen valvular isquémico) con éxito. Y que en el presente caso no estamos ante una dolencia oncológica cuyo desenlace previsiblemente hubiera sido el mismo con una mera dilación temporal, sino ante un cuadro para el que existe tratamiento farmacológico, tal vez marcapasos, y eventualmente, cirugía de arterias coronarias y/o valvular (particularmente mitral y aórtica, ambas moderadamente insuficientes) o el mismo trasplante, siempre, claro está, que no se aguarde al último instante para proceder a ello, sea por inadvertencia, confusión, o por las razones que fueren.

Ahora bien, aunque no nos encontremos ante una dolencia como las oncológicas, en las que desenlace es previsiblemente negativo, ello no significa que de diagnosticarse a tiempo, previo sometimiento de la paciente a las pruebas diagnósticas necesarias (en ese caso cateterismo cardíaco y coronariografía), y por tanto, de someterse a los tratamientos adecuados, se hubiera evitado el resultado final, el fallecimiento. Y en esto consiste la pérdida de oportunidad.

En este caso no queda debidamente justificado que la mala evolución de la dolencia padecida por la Sra. Flora (causa de los ingresos en la unidad de cuidados de intensivos) se debiese a una incorrecta o inadecuada asistencia sanitaria. Como se dice en el informe emitido por el Servicio de cardiología del CHOU, la paciente falleció por un cuadro clínico de insuficiencia cardíaca progresiva, de evolución rápida, refractaria a tratamiento intensivo, tratándose de un caso clínico complejo, difícil y de evolución muy poco habitual.

Lo que se reprocha la Administración sanitaria en el acto impugnado, y lo que le reprocha el juzgador de instancia, es la pasividad, y por tanto el retraso, a la hora de someter a la paciente a las pruebas diagnósticas adecuadas a su situación clínica.

Y sobre ello diremos que del informe emitido por el Coordinador de urgencias el día 27 de agosto de 2012, no parece que hasta el mes de marzo del año 2012 se le haya dispensado una incorrecta asistencia sanitaria, pues el día 16 de enero de 2012 cuando acudió al servicio urgencias por dolor abdominal, se le detectó por primera vez una insuficiencia cardíaca. Fue el día 8 de marzo de 2012 cuando se confirmaron complicaciones en su proceso evolutivo que aconsejaron un ingreso en la UCI. En el informe médico en el que se justifica este ingreso se dice, en cuanto a la enfermedad de la paciente, que presentaba un cuadro de disnea progresiva de esfuerzo que se intensificaba hasta hacerse de mínimos esfuerzos en los últimos dos meses. En el servicio de Urgencias se le realizó un ecocardiograma durante el cual la paciente sufrió un episodio de desaturación y por tanto se decidió su ingreso en la UCI. El día 13 de marzo se hizo una TC de tórax, y el día 15 una resonancia magnética cardiaca.

Por su parte, en el informe emitido por el Servicio de cardiología se dice que no se consiguió establecer el diagnóstico etiológico, aunque sí es verdad que en la historia clínica se hacía constar la sospecha de una miocardiopatía restrictiva vs miocarditis.

En el mismo informe se dice que en caso de existir enfermedad coronaria significativa, tal condición podría haber sido potencialmente reversible, al menos parcialmente, y, hipotéticamente, haber mejorado la evolución y pronóstico de la paciente. El cateterismo del corazón derecho (si hubiera sido clínicamente posible) hubiera podido permitir un más preciso diagnóstico hemodinámico y la toma de biopsia endomiocárdica miocárdica. Y añade, que no es posible precisar en qué momento de la evolución clínica se justificaría como opción terapéutica el trasplante cardiaco urgente, que además es una opción terapéutica que debe considerarse como último recurso, con pocas posibilidades de éxito.

Vemos entonces que este informe se pronuncia en términos de probabilidad, al igual que el informe emitido por los especialistas en cardiología a instancia de la aseguradora.

No se ha demostrado en el expediente que la evolución de la paciente en el caso de que si hubiese sometido a tiempo a las pruebas diagnósticas de cateterismo y la corona coronariografía, y por tanto se hubiese diagnosticado su enfermedad de forma más temprana, no hubiese desencadenado en un desenlace como el acontecido, o que se le hubiese garantizado un tiempo de supervivencia de al menos cinco años, como se dice en el informe del Dr. Julio .

Por el contrario, en el informe emitido por los cardiólogos autores del informe emitido a instancia de la aseguradora se dice que como no se hizo la autopsia no podemos saber con total certeza cuál era el origen de la ICC (insuficiencia cardiaca), si bien lo que más encaja es una miocardiopatía restrictiva. El diagnóstico definitivo de una amiloidosis es por una biopsia. Y en este caso de miocardiopatía restrictiva las posibilidades terapéuticas farmacológicas son ineficaces, y aunque el diagnóstico se hubiera hecho durante la primera visita el 16 de enero de 2012, es muy poco probable que ningún tratamiento farmacológico, e incluso de soporte circulatorio extracardíaco, hubiese sido eficaz. Solo cabe el recurso de un trasplante cardiaco, siempre y cuando el paciente cumpla los criterios establecidos para el mismo por los protocolos establecidos, y que en el caso de ser urgente o prioritario, son muy restrictivos.

Este informe fue ratificado en la vía judicial por uno de sus autores, el cual declaró que la miocardiopatía restrictiva en fase avanzada es una patología grave, que no responde a tratamiento farmacológico, es de diagnóstico complejo, y había que valorar si el paciente es candidato o no a trasplante, siendo una respuesta compleja, pero hablar de un 50 % de esperanza de supervivencia no se corresponde con la esperanza de vida en estos casos. Que en una cardiopatía hablar de una supervivencia de 4 años en un 50% de los casos, es una generalidad que puede aparecer en la bibliografía médica asociada a una insuficiencia cardiaca como patología en general, en términos del síndrome de insuficiencia cardiaca, pero lo que padecía la Sra. Flora era una miocardiopatía restrictiva.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado en este extremo.



CUARTO .-Sobre el quantum indemnizatorio y fijacion de intereses: En los supuestos de pérdida de oportunidad se causa un daño, que como daño antijurídico es indemnizable, aunque no por una mala praxis, sino por pérdida de oportunidad, lo que da lugar a que el concepto indemnizable en estos casos sea un daño moral, que debe cuantificarse de forma prudente en atención a las circunstancias de cada caso.

Y esto es lo que ha hecho el juez de instancia en su sentencia en la que si bien no ha expresado las razones por las que fijó la cuantía indemnizatoria a favor de los recurrentes en la suma total de 22.291,76 €, sí incrementó la cantidad reconocida por la Administración, aunque reduciendo las reclamadas en un 70%.

Sin embargo, y aun cuando la posibilidad de supervivencia de la Sra. Flora en caso de un diagnóstico temprano de su enfermedad era escasa, habida cuenta de la cardiopatía que padecía, el daño moral con el que han de ser indemnizados sus hijos, lo ha de ser en una cantidad superior a la concedida en la instancia, valorando las circunstancias concurrentes, y entre ellas las que señalan los apelantes en su recurso (edad de la fallecida -59 años- y el proceso asistencial al que se vio sometida durante la estancia hospitalaria).

De esta manera, la indemnización que les corresponde, se fija prudencialmente en la suma total de 36.000 € (12.000 € para cada uno de los apelantes), incrementando así en 25.000 €, los 9.000 € que les concedía la Administración (con un incremento de 9.000 €, a los 3.000 € que les reconocía individualmente).

Por último, en cuanto al cómputo de los intereses que se recogen el fallo de la sentencia, no entiende esta Sala la decisión de excluir del cómputo de intereses desde la fecha de reclamación en vía administrativa, la cantidad de 9.000 € reconocida en la resolución impugnada.

Dicha cantidad no se podía excluir, ni se puede ahora, del cómputo de intereses desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa, pues aunque el reconocimiento en vía judicial de una cantidad superior comprende la cantidad inferior reconocida en la vía administrativa, lo cierto es que la cantidad total objeto de indemnización se determina de forma definitiva en la vía judicial, de manera que la cantidad que se reconoce en el fallo de la sentencia devenga intereses desde la fecha de reclamación en la vía administrativa.

De lo contrario estaríamos admitiendo un distinto sistema de cálculo de intereses según se trate de la suma reconocida en sentencia, y la reconocida por la Administración, cuando esta última, en realidad, no es aceptada judicialmente, desde el momento en que se modifica y se eleva.



QUINTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, aunque sea parcialmente, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña María Consuelo , Don Juan Pedro y Doña Blanca , contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2017 por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de Ourense en los autos de procedimiento Ordinario número 100/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, en el sentido de reconocer a favor de los apelantes una indemnización total de36.000 € (12.000 € para cada uno de ellos), que deberá abonarle la Administración, con los intereses legales que la indicada cantidad devengue desde la fecha de la reclamación en vía administrativa (2 de agosto de 2012).

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0400-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.