Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 151/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1330/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0019183
Procedimiento Ordinario 1330/2016
Demandante: D./Dña. Marí Jose
PROCURADOR D./Dña. EVERILDA CAMARGO SANCHEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 151/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1330/2016 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Everilda Camargo Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , contra
resolución, de 25 de agosto de 2016, dictada por el Consulado General de España en Larache (Marruecos)
que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 9 de agosto de 2016, por dicha
recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada
y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia declarando que la resolución recurrida no es ajustada a derecho y se declare el derecho de la actora a que se le conceda el visado de estancia solicitado.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 21 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a la actora, nacida en 1944 en Marruecos, residente en dicho país, viuda y pensionista, según el literal de la solicitud, visado de estancia de corta duración 24 días, para visitar a su hija doña Candida , de nacionalidad marroquí y residente en Pamplona (España).

La resolución deniega la solicitud por la siguiente causa: '.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la resolución alegando, en primer lugar, su falta de motivación, y que no se ajusta a derecho. El motivo del visado es la visita por parte de la solicitante a su hija que reside en Pamplona y a su nieto. La recurrente reside en Marruecos en el domicilio de otra hija, como se acredita con el certificado de empadronamiento adjunto a la demanda. Una vez terminada la visita volverá a Marruecos, donde vive, se insiste, con otra hija.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido, como arriba se ha expuesto, ha resuelto la denegación del visado por los motivos y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá). La parte, en sus motivos de recurso, entiende que la solicitante del visado ha acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirlas con sus alegaciones y los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de la motivación exigida por el artículo 35 de la misma Ley 39/2015 . Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.

Respecto al fondo del asunto, se ha de partir de que la resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en ella, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de l os Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

El Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

En el presente caso, con la solicitud del visado se aporta, respecto a la recurrente, la siguiente documentación debidamente traducida en su caso: .- Carta nacional marroquí.

.- Pasaporte .

.- Certificado de viudez.

.- Certificación de pensión que recibe: 477,40 Dhs mensuales.

.- Cuatro certificaciones del Registro de la propiedad de Larache indicando que es propietaria de cuatro inmuebles que se describen en el mismo.

.- Certificación bancaria acreditando que en su cuenta abierta el 16 de julio de 2007, con fecha 19 de mayo de 2016 tiene un saldo a favor de 98.163,52 Dhs.

.- Certificación de ese mismo banco (Banque Populaire en Larache) de los movimientos de dicha cuenta.

.- Seguro de viaje.

.- Libro de familia.

Respecto a la invitante constan: .- Carta de Invitación a su madre por el período de 15 de julio al 15 de septiembre de 2016, en su domicilio en la ciudad de Pamplona.

.- Volante de empadronamiento en esa ciudad.

.- Contrato indefinido con una empresa ubicada en Berrioplano (Navarra) Con la demanda se aporta una certificación del empadronamiento de la recurrente en su domicilio junto con su hija doña Felicisima . Este domicilio es el que consta en la solicitud del visado, carta de identidad marroquí y pasaporte.

Sin embargo, no obra en las actuaciones reserva de billetes de ida y vuelta a nombre la solicitante.

Hay que resaltar que la ciudad a visitar es Pamplona y que en la solicitud se indica que la duración de la visita será de 24 días, constatando como día previsto de entrada en territorio Schengen el 23 de agosto de 2016 y de salida el 15 de septiembre de 2016. En la carta de invitación se recoge un período de estancia mayor. Esta omisión de dicha concreta documentación exigida por la normativa expuesta, como esta Sala ya ha valorado en sentencias similares, es determinante a la hora de concluir si el motivo del recurso es veraz, y está directamente relacionado con lo expuesto de la necesidad de que existan garantías de que la solicitante regrese a su país tras la visita. De ahí, el requisito legal de que se adjunte los billetes o reservas, ya sea de vuelos o de otros medios de transporte, tanto de la ida como de la vuelta. Lo cual, se insiste, no se ha cumplimentado en este caso.

En consecuencia, se ajusta a derecho el motivo de que no se ha podido establecer la intención de la solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado. Efectivamente, la solicitante no cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración pedido ( artículo 29 del RD 557/2011 ), por lo que se ha desestimar el recurso dado que la resolución recurrida, en los términos debatidos en este pleito, se ajusta a derecho.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Marí Jose contra la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 1330-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1330-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ