Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 151/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 50/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000050/2019
NIG: 3803845320180001005
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000151/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000250/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Santos ; Procurador: SONIA GONZALEZ GONZALEZ
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Rafael Alonso Dorronsoro
Dª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de mayo de 2019.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el
presente recurso de apelación número 50/2019, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº
3 de Santa Cruz de Tenerife, en relación a la sentencia dictada el 28-12-2018 en su procedimiento abreviado
250/2018 sobre sobre derecho de extranjería, autorización de residencia por circunstancias excepcionales
del artículo 124.3 del Real Decreto 55/2011 . Intervienen las siguientes partes: (i) apelante, D. Santos ,
representado por la procuradora Sra. González González, dirigido por el letrado Sr. Díaz González; (ii) apelada

la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representada y dirigida por la Abogacía del Estado,
y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' 1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo.

2. Condenar en costas a la parte demandante, con el límite de 300 € ;. '

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia disponiendo en su lugar la estimación del recurso, concediendo la autorización de trabajo y residencia solicitada.

II. Formuló escrito de oposición al recurso de apelación la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, interesando se dicte sentencia desestimatoria.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo para el día 11-04-2019, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 07-05-2019 con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

1º.- La sentencia desestimó la demanda, en síntesis, por considerar que el recurrente no ejerce el derecho de visitas a su hija menor de edad ni colabora a su sostenimiento económico.

2º.- La cuestión que plantea el recurso de apelación es, esencialmente, de valoración de los medios de prueba.

La sentencia tuvo en cuenta los siguientes.

· Los padres de la menor están divorciado. Las medidas aprobadas en relación a la hija menor de edad establecen la patria potestad compartida y la guarda y custodia a favor de la madre. La menor vive junto con su madre en León, en tanto que el recurrente consta empadronado en Santa Cruz de Tenerife.

· En concepto de pensión de alimentos el convenio estableció a su cargo una pensión de 190 € ; mensuales, actualizable cada anualidad conforme a las variaciones que experimente el IPC, así como contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios y los escolares correspondientes a matrículas, libros y uniformes y demás especificados en el convenio.

· La sentencia no considera probado que el recurrente cumpla con su obligación de alimentos. Alude a las transferencias de las que refiere que se desconoce titularidad del origen y destino, no coincidiendo tampoco los importes con la cantidad fijada como alimentos. Y en cuanto al acta de manifestaciones de la madre del menor no la valora al no haberse practicado bajo juramento o promesa de decir verdad, sin apercibimientos ni ratificación en sede judicial.

3º.- La autorización prevista en el artículo 124.3-a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, reconoce el derecho a obtener una autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a favor del padre o madre de un menor de nacionalidad española ' siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo '.

En el caso, lo que considera la sentencia no acreditado es que el padre esté al corriente de las obligaciones paternofiliales, conclusión que no es compartida por la Sala por las siguientes razones.

· La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a favor del padre o madre de un menor de nacionalidad española se establece, sobre todo, en beneficio del menor.

· La protección social, económica y jurídica de la familia es uno de los principios que contempla la Constitución en su artículo 39, cuyo reconocimiento, respeto y protección debe considerarse en la práctica judicial ( artículo 53.3 CE ). El derecho a la vida familiar tiene también amparo en los artículos 8.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea .

· Sobre la relevancia de ser progenitor de una menor de nacionalidad española se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5ª, de 26 de enero de 2005 (recurso 1164/2011 ), que si bien examina una resolución de expulsión, también debe considerarse en nuestro caso en tanto que la denegación de la autorización conlleva la salida obligatoria de España.

Resulta pertinente reproducir lo que refiere su fundamento de derecho sexto 'in fine': 'La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( art. 39.2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 11/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., art. 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143.20 del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber --y les reconoce el derecho-- de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el solo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.' 4º.- Por todo ello entiende la Sala que una decisión denegatoria de una autorización que afecta de manera directa a un menor español y a su vida familiar, debe sustentarse en hechos suficientemente constatados, lo cual tiene especial significado cuando en el caso se aporta acta notarial de manifestaciones de la madre, bajo cuya guarda y custodia se encuentra la menor, que afirma que el recurrente está al corriente de sus obligaciones económicas derivadas de la sentencia de divorcio.

La fe pública notarial ( artículo 198 del Reglamento Notarial ) se extiende a la identificación de la persona que comparece y al contenido de sus manifestaciones. No existe obligación para el Notario de tomar juramento o promesa ni de advertir a la compareciente, en el caso la madre de la menor encargada de su guarda y custodia que se manifiesta sobre el cumplimiento de la obligación de alimentos a cargo del padre, para cuya reclamación, en su caso, está legitimada. La Administración, por otra parte, no puede ser tenida como un tercero afectado por estas manifestaciones, pues los poder públicos también resultan obligados ex artículo 53.3 CE en los términos anteriormente referidos.

· En consecuencia, de dudarse del contenido del acta no procedía resolver considerando el hecho cuestionado como una mera carga probatoria que correspondía al actor, sino en beneficio de la menor, indagar si cumplía o no con sus obligación paternofiliales.

5º.- La Sala en la sentencia de 22-01-2016 (recurso de apelación 146/2015 ) y en la de 31-05-2016 (recurso de apelación 4/2016 ), señalaba que los principios del artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , sobre la supremacía del interés del menor y el mantenimiento en el medio familiar de origen 'salvo que no sea conveniente para su interés'; requerían que en los casos en que resultase dudoso, constase en el expediente administrativo un informe específico sobre la situación de los hijos menores, la relación con sus progenitores y todo lo demás que resulte necesario para poder formular un acuerdo razonado que tenga en cuanta el 'el interés del menor', puesto en relación, en este caso, con la salida obligatoria para su progenitor que conlleva la denegación de la autorización solicitada.

· Nuevamente en el caso, en el expediente administrativo resulta que no quedó suficientemente acreditado el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales del padre. La propia resolución administrativa así lo refiere al señalar que 'no acredita suficientemente' su cumplimiento.

· La aportación con la demanda del acta notarial de manifestaciones de la madre, aunque referido solo a la pensión de alimentos, por las razones señaladas consideramos que despeja la duda lo suficiente y que en consecuencia procede, estimando el recurso de apelación, conceder la autorización solicitada.

6º.- Las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede imponerlas a ninguna de las partes litigantes, apreciando que en el caso, por sus circunstancias, concurrían dudas que justifican este pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado en nombre de D. Santos , frente a la sentencia dictada el 28-12-2018 en el procedimiento abreviado 250/2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , que revocamos, disponiendo en su lugar la estimación del recurso, la anulación del acto administrativo impugnado y el reconocimiento de su derecho a obtener la autorización de residencia temporal por razones de arraigo solicitada. Sin costas.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.