Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 151/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4041/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00151/2019
Recurso de Apelación nº 4041-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 15 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4041-2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª María Susana Tomás Abal, en nombre y representación de D. Vidal , asistido del Letrado
D. Julio Fernández Garabal; contra el auto de 12 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Pontevedra , en pieza separada de medidas cautelares nº 324/2018. Es parte apelada
la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta
de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 12 de noviembre de 2018 auto en pieza separada de medidas cautelares nº 324/2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar la suspensión cautelar del acto impugnado solicitada en este litigio por la parte actora. Sin imposición de costas'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Vidal , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación y se anule el auto impugnado y se acuerde que procede la prórroga de la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado acordada en vía administrativa sin exigencia de caución o garantía.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª María Susana Tomás Abal, en nombre y representación de D. Vidal , y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Infracción de los artículos 128 y siguientes de la LJCA , de la jurisprudencia sobre suspensión de la ejecutividad y error en la valoración de las alegaciones y documentos acompañados por esta parte por estar ante una vivienda en trámite y plazo de legalización y por existencia de apariencia de buen derecho por concurrencia de seis vicios de nulidad de carácter patente, ostensible y grosero, a los que no se opuso la adversa, incluyendo la omisión de la petición del preceptivo informe municipal, con falta de motivación sobre el particular en el auto que nos ocupa.

La parte apelante cita sentencias que podrían avalar su tesis, respecto de las que ya cabe adelantar que hay que analizar cada caso particularmente, de forma que a diferencia de las que cita, en el presente supuesto no nos encontramos ni ante una demolición parcial, ni ante la aportación de documentación extensa acreditativa de ser residencia habitual, a diferencia de alguno de los casos que cita, de forma que en cada caso, en concreto, hay que acreditar que se trata de la residencia habitual.

Se insiste en el recurso de apelación en todos y cada uno de los argumentos en que se basa su demanda, también aportada a las actuaciones. Al respecto cabe decir que en el presente incidente no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello. En todo caso, además, ha de tenerse en cuenta que se trata de un acto inmediatamente ejecutivo y del que se presume su validez. Y no se aprecia la existencia de una apariencia de buen derecho evidente a favor de la tesis de la parte apelante.

Con relación a los daños y perjuicios, que en todo caso debieran ser acreditados, son fácilmente indemnizables y en todo caso existe un interés público, residenciado en la protección de la legalidad urbanística, que es evidente que ha de situarse por encima del privado de la parte apelante, de forma que los valores ambientales y paisajísticos han de prevalecer, por ser públicos, sobre los privados de la parte apelante, dado que se trata de construcciones en zona especial de protección de costas, que por consecuencia han de ser demolidas, al margen de la prescripción de la infracción con relación a la vivienda prefabricada.

Ha de partirse de que el Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, puesto que 'las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del mismo'. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( ATS de 20 de mayo de 1993 )'. Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como se ha señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002 , se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar' ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ) y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de esta aquel en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Y ello ha de ser puesto en relación, además, con la doctrina de la apariencia del buen derecho, que la jurisprudencia solo admite en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997 -, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz).



TERCERO.- Infracción de los artículos 129 y siguientes de la LJCA , de la jurisprudencia sobre la suspensión de la ejecutividad y error en la valoración de las alegaciones y documentos acompañados por esta parte por estar ante una vivienda habitual del recurrente con consumos acreditados de luz durante todo el año.

Refiere la parte apelante que se trata de su vivienda habitual donde reside más de seis meses al año; aporta consumos de luz -las dos últimas facturas de luz-, y facturas de luz aleatorias de entre 2015 a 2018. Y se refiere a las gráficas de consumo de donde se deduce que reside allí de marzo a octubre y en Navidad. Que es su residencia habitual. Que se le ocasionarían perjuicios y se produciría la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Y que procede la legalización de la edificación.

Lo que resulta del examen de las actuaciones remitidas por el juzgado, incluidas la demanda y resto de documentación aportada por la parte apelante en primera instancia, es que la vivienda en cuestión es una segunda residencia y tal y como se afirma en el auto apelado, el recurrente no ha demostrado que no tenga otro lugar donde residir.

En el presente supuesto, en primer lugar, esa apariencia de buen derecho no existe puesto que no se trata de ninguno de los motivos expuestos a modo de ejemplo. Y como ha quedado expuesto, concurre la imposibilidad de analizar cuestiones de fondo que alega la apelante, puesto que no presentándose como causas de nulidad evidentes, precisan de un análisis que tan solo procede realizar cuando se examine el fondo del recurso, una vez que ambas partes, en posición de igualdad, hayan podido hacer sus alegaciones y se hayan practicado las pruebas propuestas, previa declaración de pertinencia, puesto que de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros).

Como se dice en la STSJ dictada en autos de AP 4105/2018: 'Y dada la especialidad de la materia de que se trata, y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización -en sentencias referidas a construcciones llevadas a cabo sin la autorización de la Administración autonómica en suelo rústico-. Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo. Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado.

Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideraciónel interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ); circunstancias que no se dan en este caso. No se trata del domicilio habitual. Y tampoco consta que la demandante desarrolle en el lugar la actividad que constituya su medio de vida habitual'.

Del examen de las actuaciones resulta que en la edificación litigiosa no se encuentra su domicilio habitual; no coincide el que consta en la resolución recurrida, a que se le dirige la notificación, así como en el poder para pleitos, con el lugar en que se ubican las edificaciones que ha de demoler. La existencia de recibos del IBI no presuponen que sea su domicilio habitual, de forma que en todo caso es igualmente sujeto pasivo de dicho impuesto. En cualquier caso, en el recibo de tasas de la comunidad autónoma de Galicia consta como domicilio del demandante la misma que en el poder y en el encabezamiento de la resolución - CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Cangas, Pontevedra-, y no el lugar de Area Brava, término municipal de Cangas, Pontevedra; en el IBI figura como objeto tributario Lugar Vilanova-Hio-. Es el mismo domicilio - CALLE000 -, que consta en el encabezamiento de los documentos que aporta, entre ellos la tasa por basuras, en que figura su domicilio, y como lugar a que se refiere la tasa en Camino Trallas-As Castiñeiras (Hio (San Andrés P.)-Pintens). Y lo ya expuesto sobre el abono del IBI cabe reproducirlo con relación a los recibos de pago de tasa por recogida de basuras, de forma que por ser titular de la edificación ha de abonarlos, resida o no allí habitualmente. No es demostrativo de que sea su domicilio habitual la factura por abono de a Fenosa, en 2015 y 2016, donde sigue figurando, además, la discordancia entre el lugar de suministro y el domicilio del apelante y de quien dice en el recurso de apelación que es su esposa.

Por consecuencia no se aprecia que se trate de su domicilio habitual, partiendo además de que aun siendo cierto que el empadronamiento puede no ser lo único relevante, sería un elemento muy significativo de que fuera su real residencia habitual. Es por ello que procede confirmar el auto apelado y por consecuencia la desestimación del recurso de apelación, si bien añadiendo que en el acto recurrido también se acuerda la imposición de una sanción pecuniaria por importe de 998,4 euros, respecto de la que no se hacen alegaciones y aplicando la fundamentación anteriormente expuesta, añadiendo su escaso importe de forma que sería fácilmente resarcible por la Administración mediante su devolución, es lo que lleva a confirmar el auto también en este concreto aspecto.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 300 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Susana Tomás Abal, en nombre y representación de D. Vidal ; contra el auto de 12 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra , en pieza separada de medidas cautelares nº 324/2018.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.