Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1512/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 485/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 485/2016
SENTENCIA NÚM. 1512 DE 2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a once de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, la siguiente sentencia
en el rollo de apelación número 485/2016, dimanante del procedimiento abreviado número 1143/2015, seguido
ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Almería, de cuantía indeterminada,
siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN ALMERÍA , representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, y parte apelada, DOÑA María Rosa
, que no ha comparecido en esta alzada.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 5 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería , por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente, hoy apelada, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 18 de mayo 2015, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la Resolución del propio órgano, de fecha 8 de abril de 2015, por la que se resolvió denegar la Autorización de Residencia Temporal por Reagrupación Familiar, dictada en el expediente NUM000 .



SEGUNDO.- La parte apelante, como primer motivo del recurso de apelación, aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en el vicio de incongruencia omisiva y en falta de motivación.

La parte apelada se opone al recurso de apelación esgrimiendo, en lo sustancial, los argumentos ya expuestos en la demanda y remitiéndose a la sentencia apelada cuyos fundamentos jurídicos considera ajustados a derecho.

Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, 'es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 5/2001, de 15 de enero , 237/2001, de 18 de diciembre , y 27/2002, de 11 de febrero ). Pues la exigencia de congruencia 'no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo' ( STC 182/2000, de 10 de julio ).

Desde dicha perspectiva, la propia jurisprudencia que se cita pone de manifiesto la diferencia entre pretensiones y argumentos. Como señala la sentencia 8/2004, de 9 de febrero , el vicio de incongruencia omisiva 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'. Añadiendo la misma sentencia que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3)'.

Aparte lo anterior, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 159/2008, de 2 de diciembre de 2008 (recurso de amparo 3070/2005 ; ponente, Excma. Sra. Doña María Emilia Casas Baamonde; ref. EDJ 2008/227526), en su fundamento jurídico tercero, recuerda que: 'Es doctrina 'consolidada de este Tribunal la que sostiene que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.

24.1 CE garantiza, como contenido primario y esencial, el de obtener de los órganos judiciales competentes una respuesta fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes con arreglo a las reglas de procedimiento establecidas en las leyes ( SSTC 172/2002, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 103/2003, de 2 de junio , FJ 3, entre muchas otras); respuesta que, no obstante, puede ser también de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4 ; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 116/2001, de 21 de mayo , FJ 4, entre otras). Sin embargo, como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva del art.

24.1 CE no comprende 'un imposible derecho al acierto del Juzgador', por lo que no corresponde a esta específica jurisdicción constitucional de amparo, que no es una tercera instancia revisora ni tampoco una instancia casacional, 'constatar el grado de acierto de una determinada resolución judicial' ( SSTC 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , por todas). Pero, partiendo de esta premisa general, también se ha señalado que no podría considerarse fundada en Derecho y, por tanto, satisfacer aquel contenido primario del derecho fundamental, la respuesta jurisdiccional que sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia ( SSTC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo ). Por esta razón, el canon de análisis de sus presuntas violaciones es el que veda las resoluciones arbitrarias, irrazonables o fruto de un error patente, únicos supuestos en los que el Tribunal Constitucional podría sustituir al órgano judicial en su función de interpretar la legalidad ordinaria (entre otras muchas, SSTC 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 9 ; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 ; y 226/2000, de 2 de octubre , FJ 3). De acuerdo con la anterior doctrina, no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas ( STC 247/2006, de 24 de julio , FJ 5)' .

Del propio modo, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional número 107/2011, de 20 de junio de 2011 (recurso de amparo 2095/2009 ; ponente, Excmo. Sr. Don Ramón Rodríguez Arribas; ref. EDJ 2011/136382) insiste en que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6)' .

Como recuerda la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 51/2011, de 14 de abril de 2011 , de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Aragón Reyes, en su fundamento jurídico segundo, con cita de la STC 34/2004, de 8 de marzo , FJ 2, en relación con el denunciado vicio de incongruencia de la sentencia, '...para que tal vicio exista es preciso que la Sentencia o la resolución judicial que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun estando motivada ( SSTC 16/1998, de 26 de junio , FJ 4, 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 3, 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4 , y 156/2000, de 12 de junio , FJ 4), siendo posible incluso la desestimación tácita (por todas SSTC 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4 , y 33/2002, de 11 de febrero , FJ 3') .

Expuesto cuanto antecede, y luego del contraste de la demanda deducida en la instancia y la sentencia recurrida, la Sala ha de rechazar tamaño alegato de incongruencia de la citada resolución judicial. En efecto, sobre no concretar la Sra. Abogado del Estado qué pretensiones o que motivos no han recibido respuesta por parte del Juez a quo, la sentencia, además de motivada, estima la pretensión exorada en la súplica de la demanda y responde a la cuestión nuclear en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, sobre lo que más adelante disceptaremos.



TERCERO.- Los motivos segundo (otorgamiento de la autorización de residencia sin cumplir los requisitos exigidos por la normativa), tercero (hacer prevalecer el artículo 8 del CEDH sobre la Ley Orgánica 4/2000) y cuarto (vulneración del onus probandi ), siguen la misma suerte desestimatoria.

Aparte de que la parte apelante nada razona sobre qué requisitos no cumple la extranjera reagrupada, limitándose a afirmar que, hasta la presentación de la solicitud, la demandante cubría las necesidades económicas con envíos de dinero sin que existiera la necesidad de traslado de la madre a España, lo que comporta el rechazo de dicho motivo, los motivos tercero y cuarto también perecen, dado que la Sala comparte plenamente el razonamiento del Juez a quo exteriorizado en el último párrafo del fundamento jurídico segundo, en el que, precedido de la transcripción de los artículos 17.1 d) de la Ley Orgánica 4/2000 y 53 e) del Real Decreto 557/2011 , concluye que no encuentra razones que justifiquen la denegación ante la evidencia de indicios como el montante económico enviado desde 2011 a Marruecos (que supera 1.570 €), máxime atendiendo al arraigo de la recurrente y de gran parte de su familia en sitios distintos al de origen (donde se encuentra la madre) y el hecho demostrado de que es la recurrente quien realiza mayores esfuerzos por mantener a su ascendiente. La Sala tiene que añadir que la edad de la madre de la recurrente, 72 años, reveladora de una natural disminución física, aconseja la autorización de reagrupación familiar, como, así bien, consideramos pertinente la cita de la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala 474/2014, de 17 de febrero de 2014 (recurso de apelación 1080/2013 ), en cuyo fundamento jurídico tercero dejamos dicho cuanto sigue: " ' En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 04 de noviembre de 1950, que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; precepto, el artículo 8 que establece ' Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás .'. Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado.

Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté « prevista por la ley » y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, « en una sociedad democrática, sea necesaria », es decir, que esté « justificada por una necesidad social imperiosa » y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C-60/00 , apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C-109/01 , apartado 59). Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechaza expresamente deducir del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales una obligación general de permitir la r eagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general.

Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional'".

En definitiva, la recurrente ha acreditado en la instancia el derecho a reagrupar con ella en España a su madre, ex artículo 17.1 d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , esto es, a 'los ascendientes en primer grado del reagrupante y su cónyuge cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España' .

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.000€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería, de fecha 5 de febrero de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024048516, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.