Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 152/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4400/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00152/2018
Procedimiento Ordinario número: 4400/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 12 de abril de 2018 .
En el recurso contencioso-administrativo que con el número pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por la procuradora Dª. DOLORES VILLAR PISPIEIRO, en nombre y representación de Pedro
Jesús , asistida por la Letrada Dª. BEATRIZ LAGO GÓMEZ contra la resolución de 13 de julio de 2016, por
la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de 4 de febrero de 2016 por la que se le impuso una multa
coercitiva de 620,00 €;.
Es parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA MIÑO-SIL representada y defendida por
la ABOGADA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de abril de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 13 de julio de 2016, por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de 4 de febrero de 2016 por la que se le impuso una multa coercitiva de 620,00 €; por no haber llevado a cabo la demolición de un muro de bloques de 4 m de alto por 7 m de largo en la zona de servidumbre del Río Senlle, en el paraje de Agueiro-Sanguiñeda (Mos).



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

El recurrente después de señalar que la sanción que le había sido impuesta fue anulada por la St. del TSJ de 16 de octubre de 2008 (PO 4153/2006) y que comunicó el 17 de septiembre de 2010 que ya no era propietario por habérselo transmitido a su hijo, Bienvenido , el 15 de marzo de 2007, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) cuando se realiza el informe el 11 de noviembre de 2015, que sirve de base a la multa, el muro ya no era propiedad del recurrente; b) la prescripción de los hechos, porque los hechos se remontan muchos años atrás y habrían transcurrido los 15 años que establece el Art. 327 del Reglamento; c) se está vulnerando el principio de non bis in ídem porque por los mismos hechos y la misma multa se sigue el PO 4444/2016; d) lo que provoca que el muro deje de estar fuera de los 6 metros de la servidumbre de protección fueron las obras realizadas sin autorización por el Concello de Mos; e) vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba sobre la obligación de reposición.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución recurrida y se deje sin efecto la multa impuesta.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Letrada del Estado se opuso al recurso, señalando que la St. de 16 de octubre de 2008 (PO 4153/2006) anuló la sanción, por apreciar que la infracción estaba prescrita, pero confirmó la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo, que se denegó la autorización para las obras el 2 de julio de 2012, que también es firme, que ya le fueron impuestas dos multas coercitivas (R. 15/7/2010 y 2/12/2011) señala que no puede ser acogida la alegación de la vulneración del principio del non bis in ídem, que solo despliega efectos en el ámbito sancionador y aquí nos hallamos en presencia de 2 multas coercitivas distintas impuestas por hechos constructivos que tampoco son exactamente coincidentes.

Tampoco concurre la prescripción, porque el recurrente confunde la prescripción de la infracción con la de obligación de reposición y en este caso entre la Resolución que impone la obligación de reposición (16/10/2008) y la multa (4/2/2016) no han transcurrido 15 años, además de que resultó interrumpido en varias ocasiones.

La obligación de reposición es el del infractor y la transmisión de la propiedad a su hijo no puede más que calificarse de una maniobra elusiva y fraudulenta que no puede impedir el cumplimiento de la obligación.

Tampoco cabe alegar las modificaciones del curso del río que cabrían en un expediente sancionador, pero no con ocasión de la multa coercitiva.

Por lo que termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- De los precedentes judiciales en relación con la sanción y el mantenimiento de la obligación de reposición .

El examen de las cuestiones suscitadas por el recurrente en el recurso exige que tengamos muy en cuenta lo que resolvió esta Sala con ocasión del recurso contra la sanción de multa, en la St. de 10 de octubre de 2008 (recaída en el recurso 4153/2006), en la que se indicó:

SEGUNDO: Las resoluciones impugnadas se refieren a obras consistentes en la construcción de un muro en zona de servidumbre de la margen derecha de un regato afluente del río Senlla, paraje de Agueiro, Sanguiñeda, término municipal de Mos, obras realizadas sin contar con la preceptiva autorización administrativa del Organismo de Cuenca. Tales obras supusieron, más específicamente, el recrecido de un muro de 1,50 metros de altura hasta los 3,20 metros de altura a lo largo de 7,5 metros, actuación que originó la aparición de una nueva realidad que como tal merece un tratamiento integral de la construcción surgida fusionando lo antiguo y lo nuevo, no apreciándose base alguna para acoger las alegaciones de falta de culpabilidad o de supuesta vulneración del principio de tipicidad formuladas por quien con plena voluntad generó la mencionada realidad constructiva sin la previa autorización administrativa normativamente exigida.

Tampoco puede prosperar la alegación referida al principio 'non bis in idem' siendo de recordar que las actuaciones municipales sobre estricta restauración de legalidad urbanística no tienen naturaleza propiamente sancionadora y que en todo caso el expediente municipal no tiene plena coincidencia, en cuanto a las obras objeto del mismo, con las aquí específicamente examinadas. Por el contrario sí procede acoger la alegación de prescripción de la infracción en lo que atañe a la imposición de sanción de 240 euros ya que las actuaciones obrantes en el expediente vienen a revelar que las obras culminaron en el año 2001 por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y tratándose de una infracción leve operó aquí la prescripción de la misma por el transcurso del plazo de seis meses, prescripción que de conformidad con dicho precepto no afecta a la orden de reposición. En consecuencia, procede la parcial estimación del presente recurso en el sentido y alcance indicados.

De lo anterior resulta innegable el mantenimiento de la obligación de reposición en relación de las obras realizadas sin licencia. Pues bien, subsistiendo la obligación de demolición la resolución recurrida no tiene otro objeto que vencer la resistencia mostrada por el recurrente a su cumplimiento. En este sentido nos pronunciamos en la reciente St. de 1 de febrero de 2018 (recaída en el P.O. 4103/2016), también en relación con una multa impuesta por la no demolición de unas obras en zona de protección de aguas, en la que dijimos:

SEGUNDO.- Sobre la legalidad de la multa coercitiva impugnada.

Aunque el demandante en ocasiones califica a la multa coercitiva como sanción debemos recordar que aquella, que es la que nos ocupa, conforma uno de los medios de ejecución forzosa que al efecto establece el artículo 96 de la Ley 30/92 (hoy el artículo 100 de la ley 39/2015), el artículo 119 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas o el artículo 324 del Reglamento del dominio público hidráulico. Tal medio tiene por finalidad compeler al Administrado al cumplimiento de lo impuesto por otra resolución administrativa; como declara el TC en reiteradas ocasiones tiende a ' obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa... no castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar y mediando la oportuna conminación o apercibimiento'. En el caso de autos no se cuestiona el cumplimiento de los presupuestos determinantes de la multa coercitiva que a la vista del expediente se observan sino que la mayor parte de las alegaciones invocadas en el escrito de demanda (existencia y propiedad de los muros) son propias del expediente en el que recayó la orden de demolición, como medida de reposición de la legalidad infringida; demolición que la Administración pretende de nuevo obligar a que se ejecute por la vía de la imposición de una multa coercitiva, tal como le permite el artículo 99.1 de la ley 30/92, el 119 de la Ley de Aguas y el 324 del RDPH. Pero tales alegaciones tenía que hacerlas valer en su día en el expediente en el que recayó la orden de demolición y, en su caso, en vía de reposición que podía utilizar (y así se le hizo saber al interesado) y en el recurso contencioso- administrativo que podría interponer contra el acuerdo denegatorio del recurso de reposición. Pero no lo hizo, por lo que aquel acto administrativo se convirtió en un acto firme y consentido.

Por lo que siendo el destinatario de la obligación de reposición el recurrente, no puede excusarse en el simple expediente de que le transmitió la propiedad a su hijo, cuando resulta que aquella obligación se declaró en 2006, la transmisión se habría producido en 2007 y solo en 2010 se declara la existencia una obra nueva, que se dice que contaba con más de 10 años de antigüedad, pero sin que esa transmisión haya impedido que todas las actas y resoluciones dictadas a lo largo del expediente aparezca el recurrente como interesado, por lo que resulta evidente que tal transmisión encubre una finalidad elusiva del cumplimiento de la obligación de reposición que no puede tener favorable acogida.

Tampoco la alegación de prescripción puede estimarse, ya que es evidente que entre la resolución que impone la reposición y la multa impugnada no ha transcurrido el plazo de 15 años, al margen de la existencia en el expediente de múltiples actos con virtualidad interruptiva de la prescripción.

En relación con el non bis in ídem, es evidente que la propia previsión legal contempla la posibilidad de reiterar las multas hasta lograr el cumplimiento de la obligación ( Arts. 96 de la LPAC y actualmente el Art. 103 de la Ley 39/2015 ) con la indicación de que entre ellas transcurra un lapso de tiempo suficiente para cumplir con lo ordenado, extremo éste que no determinó ninguna queja por parte del recurrente.

Finalmente, en cuanto a la supuesta variación del cauce que habría determinado la reducción de la distancia de la obra con el cauce y la falta de acreditación de los hechos determinantes de la imposición de la multa, advertir que la primera cuestión, en su caso, debió alegarse en el expediente inicial, del que deriva la obligación de reposición, pero no cabe en este momento en el que únicamente se discute sí se cumplió o no la orden de demolición.

Por lo que respecta a la falta de ejecución de la orden que impone la desaparición del muro y el galpón en el expediente son múltiples los informes que acreditan que no se llevo a cabo, algunos acompañados de ilustrativas fotografías, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad de la demanda, habida cuenta de que en el presente caso existe una resolución administrativa que, oportunamente impugnada por el recurrente, determinó que se anulara la sanción por considerar prescrita la infracción pero que, como dijimos, mantuvo la obligación de reposición. Por lo que resulta conforme a derecho que la administración imponga multas y las reitere hasta lograr que se restablezca la situación que nunca debió alterar sin contar con la previa y preceptiva autorización, las mismas no tienen carácter sancionador, aunque resulten aflictivas para su destinatario, sino que son un medio de ejecución forzosa de los actos administrativos que obligan sus destinatarios a observar un determinado comportamiento, en este caso una demolición de lo ilícitamente construido.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte recurrente, pero en el presente caso procede moderarlas prudencialmente a la cantidad de 1.500 €;.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª.

DOLORES VILLAR PISPIEIRO, en nombre y representación de Pedro Jesús contra la resolución de 13 de julio de 2016, por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de 4 de febrero de 2016 por la que se le impuso una multa coercitiva de 620,00 €;, con imposición de costas hasta el límite de 1.500 €;.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.