Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 153/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 405/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00153/2018
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA NUM. 153
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres a DIECISIETE de ABRIL de DOS MIL DIECIOCHO.-
Visto el recurso contencioso administrativo nº 405 de 2017 , promovido por el/la Procurador/a D/
Dª JOSEFA MORANO MASA, en nombre y representación del recurrente REDEVCO MÉRIDA S.L. ,
siendo demandado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MÉRIDA , representado por el LETRADO de dicho
AYUNTAMIENTO; recurso que versa sobre: Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Mérida de fecha 12.01.17
que deniega la aprobación definitiva de la Modificación puntual del Plan Parcial del Sector SUP-SO-01 La
Heredad.
Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO .- Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA .

Fundamentos

PRIMERO: La primera cuestión que hemos de destacar es que son conformes las partes en que la tramitación del procedimiento administrativo se ajusta a la legalidad y la recurrente, además, pretende que de este hecho, admitido por la Administración demandada, derivar que se trata de un acuerdo que no es conforme a Derecho.

Pues bien, de todo de lo expuesto se deduce que, efectivamente, debemos de considerar la tramitación adecuada y correcta por la conformidad de las partes y del examen de lo actuado.

La recurrente, en cuanto al fondo del asunto, manifiesta que la resolución impugnada no se encuentra motivada, ya que lo único que ponen de manifiesto las intervenciones de los grupos municipales son los intereses políticos enfrentados.

Se alega también, que se vulnera el principio de confianza legítima, toda vez que, durante la tramitación del procedimiento, los informes técnicos y jurídicos son favorables, así como la aprobación provisional, produciendo a la parte la convicción de que se llevaría a cabo la aprobación definitiva.

Como causa de nulidad del acuerdo impugnado se apela al derecho de iniciativa particular para ordenación del desarrollo urbanístico de los propietarios legitimados, vulnerándose el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015 y los artículos 76, 77, 119 y 120 de la LESOTEX, destacando la STS Supremo de 15 de diciembre 2009 , que señala que en los casos de resoluciones de naturaleza urbanística no puede admitirse que sin los avales técnicos precisos y las motivaciones pertinentes, la decisión de no aprobar un instrumento de ordenación urbanística puede plegarse a los vaivenes de la voluntad municipal, aun cuando esta decisión venga respaldada por un cambio de signo político de la Corporación, entendiendo, en este sentido, que la discrecionalidad no habilita al órgano municipal a denegar la aprobación definitiva del Plan Parcial, siendo la provisional y todos los informes urbanísticos que entienden que se satisfacen todas las cuestiones de interés público, destacando la adecuación a Derecho y la conformidad técnica del documento de modificación del Plan Parcial del sector, que el 27 de julio de 2010 se aprobó el Estudio de Detalle de la parcela C-01 A a la que se añadió la T- 02, en el que de conformidad con las determinaciones contenidas en el Plan Parcial del Sector se establece un desarrollo en una parcela que contenía un exceso de edificabilidad, pues mientras que la edificabilidad total máxima de la parcela es de 23.390 metros cuadrados, el modelo previsto para el desarrollo del uso terciario solo permite materializar una edificabilidad de 14.390 metros cuadrado, impidiéndose ejecutar la totalidad del aprovechamiento residencial, dado que el desarrollo de uso terciario en edificio exclusivo no permite la compatibilidad de ambos usos y el traslado de la edificabilidad y número de viviendas que no podían ser materializadas a otra parcela dentro del ámbito del Plan Parcial, a los efectos de cumplir con los parámetros urbanísticos aprobados para el sector y por ende sin que persiga la modificación de las condiciones de edificabilidad o densidad o número de viviendas, de manera que la modificación del Plan Parcial propuesta no es innovadora respecto del planeamiento general y de desarrollo de aplicaciones del ámbito sino que como en el mismo documento se indica es el planeamiento de desarrollo idóneo para ello, por una solución de distribución de edificabilidades que permite la ejecución y desarrollo urbanístico de la edificabilidad total del ámbito, al igual que el desarrollo de todos los usos previstos en la forma edificatoria regulada, y ello teniendo en cuenta la aprobación del Estudio de Detalle de 2009, considerando que la modificación del Plan Parcial mejora las condiciones de la ordenación urbanística sin conllevar modificaciones de las determinaciones del ámbito y redunda en el interés general, como señalan los informes técnicos y jurídicos y la aprobación inicial, ya que la modificación del Plan Parcial permite la ejecución del planeamiento general en sus propios términos y el cumplimiento por los propietarios del suelo de desarrollo, y de la función pública que constituye el urbanismo, de manera que la modificación permite la ejecución del planeamiento urbanístico, concluyendo que se persigue el interés general y sin que ningún tipo de Administración o particular se haya opuesto ni existan informes técnicos en contra.



SEGUNDO: La Administración manifiesta su conformidad, como hemos dicho, con relación a la regularidad del procedimiento y destaca la aprobación inicial junto con el informe técnico favorable emitido por la Delegación de Urbanismo y por la asesora jurídica de Urbanismo y también el informe emitido por el director técnico de la Delegación de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Mérida, tras lo cual se sometió a información pública por plazo de un mes, no presentándose alegación ninguna, tras lo cual se emitió un informe de la Asesoría Jurídica de Urbanismo. Afirma que se ha seguido con la tramitación oportuna establecida legalmente, entendiendo que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada sobre la base de las intervenciones de los distintos grupos parlamentarios de Izquierda Unida, Podemos y del Partido Popular, en donde se indica, en la primera, que no se encuentra suficiente justificación que respete o complemente o mejore el interés general, en el caso de Podemos que el interés general se establece cuando se cumple en Plan General de Ordenación Urbana, proyección plasmada en materia urbanística y que se trata de un traslado de 6.000 metros cuadrados de edificabilidad que estaban destinados de una parcela de uso terciario, es decir, de uso comercial, que en su momento no se realiza, a elección del propietario en cuestión y lo que se pretende es que no se pierdan esos elementos de edificabilidad y traspasarlos a otra anexa, no considerando que se cumpla el interés general. Por su parte, la concejala del Partido Popular dijo que no veía el interés general por ningún lado porque hay tres parcelas A, B y C y dos propietarios, un propietario de las parcelas B y C, y todo viene porque la parcela B, que es la parcela en que está Mercadona y Aki permite una edificación de edificios de 5 plantas más ático o en su defecto un edificio de exclusivo de uso de carácter terciario, permitiéndose utilizar los metros cuadrados de la totalidad de la vivienda para hacer un Centro comercial, y eso es lo que los propietarios han decidido hacer, surgiendo el problema de la existencia de un contrato privado entre los dos propietarios de esa parcela, en donde hay un proindiviso y mientras que esté hecho el Centro comercial, el otro propietario no puede hacer sus 66 viviendas que quiere hacer allí, y quiere llevarlas a la parcela que está enfrente, explicando la concejala del Partido Popular que es como cuando yo compro un solar en el centro en el que se permite hacer 4 plantas y solo quiero hacer dos y de las dos que me restan se las vendo a mi vecino para que se las lleve a su solar y eso es lo que ha sucedido, razones por las que la Administración, tiene la potestad de aprobar modificaciones del Plan Parcial en virtud del interés general pero no del particular y por tanto no era obligatorio traer esa modificación al Pleno y que además conocía los detalles de esa modificación porque durante la legislatura anterior fue ella delegada de Urbanismo y no se llevó al Pleno porque entendía que no perseguía ningún interés general, señalando la Administración que la ausencia de interés general fue la causa por la que se denegó la solicitud, destacando que según el artículo 22 de la Ley 7/85 corresponde al Pleno municipal la resolución de tales modificaciones urbanísticas, y que el Plan Parcial del sector 'la heredad' fue aprobado definitivamente por el Pleno municipal de 13 de diciembre de 2016 con una modificación posterior en 2009, siendo la recurrente titular de las parcelas C-01 A y T-02, aprobándose dos estudios de detalle relativos a sus parcelas con la finalidad de ajustar la normativa urbanística a las características concretas de los usos a implantar en sus parcelas y por ello se aprobaron sendos estudios de detalle en 2009 y 2010 , en el de 2009 se establecía el uso pormenorizado de la parcela C-01 A, que sería el terciario en edificio exclusivo y el Estudio de Detalle aprobado julio de 2010 ambas parcelas C-01 A y T-02 constituían una única, al objeto de establecer un desarrollo edificatorio, pretendiéndose en el año 2015 trasladar 6.000 metros cuadrados de edificabilidad y 75 viviendas en la parcela C-01 A y T-02, a la parcela C-02 dentro del sector, siendo el argumento esgrimido por la propiedad que la modificación puntual que se presenta busca regularizar cuestiones de parcela sin que modifiquen la edificabilidad ni el número de viviendas .



TERCERO: Hemos de abordar las alegaciones referidas a la falta de motivación esgrimida, vulneración del principio de confianza, discrecionalidad del planificador municipal e importancia de la iniciativa particular que se consideran vulneradas por parte del recurrente.

A juicio de la Sala, todas estas alegaciones deben de desestimarse, ya que existe una motivación formal que, resumidamente señala que con la iniciativa se defienden unos intereses particulares que vulneran los intereses públicos que el urbanismo tiene encomendados; más adelante veremos si esto es cierto o no lo es pero formalmente sí que existe esa motivación.

Considera la Sala que no se vulnera el principio de confianza legítima cuando en la fase posterior de un determinado procedimiento administrativo se acuerda algo diferente de lo que hasta ahora se consideraba más adecuado, toda vez que por la propia naturaleza del procedimiento puede suceder que definitivamente no se otorgue relevancia a lo que parecía más probable y precisamente de forma motivada se acuerde otra cuestión; el principio de confianza legítima consiste en la realización de actos externos que determinen un principio determinante en la actuación administrativa, lo que no sucede en el caso, como decimos, sobre la base de que por la propia naturaleza del procedimiento puede suceder que al decidir definitivamente una cuestión se aparte de lo que se estaba proponiendo o del sentido en que parece se indicaba que pudiera resultar al mismo.

Efectivamente, la discrecionalidad administrativa supone la elección de alternativas igualmente justas y la cuestión, en el caso que nos ocupa, será determinar si, efectivamente, se ha hecho un uso adecuado de la discrecionalidad administrativa y desde luego tal ejercicio adecuado de las potestades administrativas guardan relación con los informes técnicos y jurídicos obrantes al procedimiento administrativo, los cuales , en el caso que nos ocupa no son vinculantes, de tal manera que el órgano de decisión puede apartarse motivadamente de los mismos sin infringir la legalidad. Con relación a la iniciativa particular en materia de urbanismo, aquí se reconocen, pero la misma no equivale a que deba de aprobarse por la Administración todo aquello que los particulares proponen, lo cual nos conduce, directamente, a abordar la cuestión del fondo que consideramos más relevante, cual es si la motivación formalmente existente es conforme o no a Derecho en cuanto al fondo.



CUARTO: Dice el artículo 6.4 del Código Civil , que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, de manera que para la debida aplicación de esta norma debe concurrir que los actos se realicen al amparo de un texto de una norma que aparentemente los acoja, que pueden ser varios o uno solo, existiendo una norma en cuestión o varias, llamada también ley de cobertura, que tiene una finalidad, amparar formalmente la actuación o conjunto de actos ejecutados y decimos aparentemente porque una de las características de la figura es la coincidencia externa entre el supuesto de hecho, que después resulta fraudulento y el de la norma en que busca amparo, de manera que aunque formalmente se cumple la norma en cada uno de sus aspectos, lo relevantes es que el resultado se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico o es contrario a él de manera que no se impedirá la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, teniendo en cuenta que la interpretación del ordenamiento jurídico no ha de hacerse por partes aisladas sino en su conjunto, de acuerdo con lo que establecen los principios generales del derecho y sin que los actos aparentes impidan la debida aplicación de la sustancia del derecho, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico es casualista y ha de estarse al espíritu y finalidad de las normas como del actuar humano.

De lo expuesto se deduce que normalmente cada uno de los hechos aislados son conformes formalmente con el ordenamiento jurídico, incluso en su conjunto, si no se tuviera en cuenta este aspecto causalista o de fondo con relación a una realidad aparente, teniendo en cuenta los reales mandatos del ordenamiento jurídico y el amparo que otorga la ley pero solo a las actuaciones que en el fondo se acomodan a las situaciones protegidas jurídicamente, de ahí que exista una numerosa jurisprudencia sobre la materia, que difícilmente resulta aplicable en casos respecto de otros, toda vez que como la realidad es muy diversa, en cada caso, quien pretende actuar de una manera fraudulenta intentará disfrazar su actuación con una conformidad aparente del ordenamiento jurídico y será a través del estudio de la causa, en cada caso, como se descubrirá una actuación fraudulenta.

Son conformes las partes en que el Plan Parcial de 2006 se modificó en un primer momento en el año 2008 y que en el año 2009 se aprobó un Estudio de Detalle que establecía el uso pormenorizado de la parcela C-01 A, que tendría un uso exclusivo terciario en edificio exclusivo y año 2010 las parcelas C-01 A y T-02 para tener un desarrollo edificatorio basado en una única parcela, pretendiéndose a través de la modificación pretendida que se produzca un trasvase de edificabilidad de la parcela C- 01 A y T-02, a la parcela C-02 para concretar los desajustes de los aprovechamientos correspondientes en el proyecto de compensación y programa de ejecución, según la recurrente, pasándose 6.000 metros de edificabilidad de la parcela conjunta C-01 A y T-02, a la parcela C-02.

A juicio de la Sala, la resolución administrativa se encuentra perfectamente motivada y pone de manifiesto lo que en el fondo pretende la recurrente, que realmente consideramos que no es conforme a Derecho, por dos motivos: que la parcela C-02 pase de tener 316 viviendas a 391 viviendas, una densidad edificatoria muy superior, lo que redunda en un beneficio particular de los titulares de ese terreno pero sobre todo un perjuicio notable para las personas que ocupen esas viviendas y además viene provocado porque en la primitiva parcela C-01 A de exclusivo uso terciario en edificio exclusivo no se han agotado las posibilidades de edificación, es decir, concurren dos circunstancias que determinan la adecuada motivación material del acto impugnado, cual es que se pretende una densidad edificatoria en una parcela muy superior a la que le correspondería pero es que además con el agravante de que ello obedece a un trasvase, no de un aprovechamiento lucrativo de viviendas, sino de una parcela de uso terciario en edificio exclusivo, lo que viene además complicado por un Estudio de Detalle en donde se pretende confundir ambos elementos pero que comparando la situación inicial y la que se pretende finalmente, pone de manifiesto que la actuación que se ha pretendido llevar a cabo, que aparentemente pudiera ser conforme a Derecho, no lo es por el aprovechamiento lucrativo y densidad de viviendas muy superior de la parcela C-2 pero que, además, obedece a una transferencia de un uso terciario realmente de la parcela originaria que se pretende confundir a través del aprovechamiento conjunto de las parcelas C-01 A y T-02. Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO: Que materia de costa rige el artículo 139 de la Ley 29/98 , que las impone el recurrente cuando se desestime el recurso Contencioso Administrativo, como es el caso.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por REDEVCO MÉRIDA, sociedad limitada, contra la resolución contra la resolución del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Mérida de 12 de enero de 2017 por la que se aprueba denegar la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan Parcial del sector SUP-SO-01 'la heredad' y en su virtud de la debemos de confirmar y confirmamos por ser conforme a Derecho, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas para la recurrente Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.