Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 153/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4271/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00153/2019
Procedimiento Ordinario nº 4271/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 15 de marzo de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4271/2018 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. José Lado Fernández, en nombre y representación de Madeiras do
Xures S.L., asistida del Letrado D. Eloy González González; contra la resolución de fecha 11 de abril de 2018,
de la Conselleira do Medio Rural, dictada por delegación, que inadmite el recurso de reposición contra la
resolución de desestimación de la ayuda solicitada al amparo de la Orden de 8 de junio de 2017 por la que se
establecen las bases reguladoras de las ayudas para la creación de superficies forestales, cofinanciadas con el
Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) en el marco del Programa de desarrollo rural de Galicia
2014-2020, y se convocan para el año 2017 (DOG nº 115, de 19 de junio), en el expediente 113200075/2017.
Es parte demandada la Consellería do Medio Rural, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de
Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que con estimación del recurso, se anule la resolución objeto del mismo, que lo inadmite por extemporaneidad, declarando que es admisible porque se interpuso dentro de plazo; se anule la resolución de 13 de diciembre de 2017 de la Dirección General de Ordenación Forestal (DOG de 3 de enero de 2018), por la que se publica la resolución de ayudas concedidas y desestimadas al amparo de la Orden de 8 de junio de 2017, en lo que atañe a la desestimación de la ayuda solicitada por la demandante, reconociendo el derecho de la demandante al percibo de la ayuda en la cuantía objeto de la solicitud. Subsidiariamente, en el caso de no apreciar la petición anterior, anule la resolución objeto de recurso en lo que atañe a la desestimación de la ayuda solicitada por la demandante, retrotrayendo el procedimiento al momento de la aplicación de los criterios de priorización conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Orden reguladora de las ayudas, reconociendo el derecho de la actora al percibo de la ayuda en el caso de que resultase incluida entre las que de acuerdo con la clasificación realizada atendiendo a esos criterios, cubriesen la disponibilidad presupuestaria en el momento de la resolución originaria; declare la incursión de la consellería demandada en desviación de poder; e imponga las costas a la parte demandada.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se estimara parcialmente el recurso exclusivamente en lo referente a la inadecuación a Derecho de la inadmisión del recurso de reposición contra la resolución de 13 de diciembre de 2017, entrando a conocer del fondo del recurso y desestimándolo por ajustarse a Derecho la denegación de las ayudas solicitadas por la recurrente acordada en dicha resolución y en su caso y de llegar a estimarse la producción de indefensión a la recurrente por la omisión de la comunicación del informe de campo realizado en el procedimiento del caso en comprobación de la superficie de los terrenos a forestar, procedería la anulación de la resolución inicial objeto de impugnación, mandando retrotraer el procedimiento administrativo al tiempo de la emisión de dicho informe para que fuese comunicado a la interesada para alegaciones.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 28.585,65 euros y se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de marzo de 2019 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda. Improcedencia de la inadmisión del recurso de reposición por su interposición extemporánea. Desviación de poder.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de fecha 11 de abril de 2018, de la Conselleira do Medio Rural, dictada por delegación, que inadmite el recurso de reposición contra la resolución de desestimación de la ayuda solicitada al amparo de la Orden de 8 de junio de 2017 por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas para la creación de superficies forestales, cofinanciadas con el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) en el marco del Programa de desarrollo rural de Galicia 2014-2020, y se convocan para el año 2017 (DOG nº 115, de 19 de junio), en el expediente 113200075/2017.

La alegación de desviación de poder se pone en relación con la existencia de otros procedimientos judiciales ante este órgano judicial, pero en cualquier caso es un argumento referente a la inadmisión del recurso de reposición, no con relación al fondo del recurso.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 9 marzo 2006 , Pte: Espín Templado, Eduardo 'La desviación de poder supone, conforme al artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional , el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es necesario que el juzgador adquiera la convicción psicológica de la inadecuada utilización por la Administración de potestades administrativas'. Siendo la doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo la que se resume en la sentencia de la Sala 3ª de 15 junio 2005 , Pte: González Rivas, Juan José cuando dice: '

SEXTO.- Finalmente, no se advierte que la Administración incurra en desviación de poder de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia sus notas caracterizadoras, resumidas así en SSTS. 3ª.7 de 2 de abril de 1993 , 12 de abril de 1993 , 22 de abril de 1994 : ' a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto; ( art. 1.2 LJ ).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; ( SSTS. 5ª, 5-10-83 y 3-2-84 ).

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues 'si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma...'; ( STS. 5ª, 8-11-78 ).

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición 'que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado', (STS. 5ª, 10-11- 83), lo cierto es que 'la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder'; (STS. 5ª, 30- 11-81).

e) En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, 'siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - artículo 1253 CC - deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma'; ( STS. 4ª, 10-10-87 ).

f) La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS. 4ª de 23 de junio de 1987 , la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil 'puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditación para la otra'; (FD. 4º).

g) Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor 'es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de 'desviación de poder'(aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio' STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92 ). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad quepretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella' ( STS. 5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-93 )'.

No procede, sin embargo, el análisis de dicho argumento con relación a la inadmisión del recurso de reposición por la consideración de que fue interpuesto extemporáneamente, puesto que la propia defensa de la parte demandada admite ese error al inadmitir el recurso de reposición dado que no se tuvo en cuenta que el día final del plazo era domingo, de forma que al ser inhábil, había de entenderse que finalizaba el siguiente día hábil.

Es por ello que el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado, al menos en parte, a fin de entrar a conocer sobre el fondo de la resolución recurrida, al haber efectuado ambas partes alegaciones sobre el mismo.



SEGUNDO.- Fondo del recurso. Procedencia o no de la denegación de la ayuda. Ausencia del trámite de audiencia.

Lo que defiende la parte demandante es que cumple con todos los requisitos exigidos por la orden reguladora de la ayuda. La denegación se funda en existir una diferencia superior al 30% en la inspección en el campo. Pero según refiere, esta diferencia no consta en el informe de campo ni en el expediente. Y considera de aplicación lo dispuesto en el artículo 21 de la Orden cuando dispone que los resultados de las comprobaciones realizadas en las inspecciones previas serán comunicadas a los beneficiarios de las ayudas por los servicios provinciales de montes; pero no se le dieron los resultados y con ello no se le permitió acudir con técnicos a la realización de las mediciones -aunque esto no lo establece la orden-. Continúa refiriendo que el informe de campo no se le comunicó y lo que se efectúa en el mismo es descontar algunas parcelas de las incluidas en el proyecto de reforestación tras los incendios forestales que las arrasaron, debido a que en algunas de las mismas ya se daba una regeneración espontanea de pinos y frondosas, pero indica que en este informe no consta la diferencia superior al 30%, en la inspección de campo, respecto de la superficie objeto de solicitud ni se hizo requerimiento o comunicación alguna. Que solo lo conoció con la resolución. Y que no se la requirió para subsanar.

Lo cierto es que la razón de la denegación de la ayuda se encuentra en la existencia de una diferencia superior al 30% en la inspección de campo. Y lo que pretende la parte demandante es que se declare su derecho a la ayuda, o al menos la retroacción del procedimiento al momento en que se aplican los criterios de priorización conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Orden y se le reconozca el derecho al percibo de la ayuda si está incluida dentro de las que cubran la disponibilidad presupuestaria en el momento de la resolución originaria.

El artículo 21 de la Orden reguladora dispone que dos funcionarios de la Consellería do Medio Rural realizarán una inspección en el campo para verificar las superficies, comprobar los datos de la solicitud y comprobar la viabilidad de los trabajos. Esta inspección se realizará antes de la resolución de la aprobación y que una diferencia superior al 30% entre los datos aportados con la solicitud/documentación acreditativa y las comprobaciones que resulten en la inspección de campo, implicará la denegación de la ayuda. Asimismo indica que los resultados de las comprobaciones hechas en las inspecciones previas serán comunicadas a los beneficiarios de las ayudas por los servicios provinciales de Montes.

Por una parte, se han descontado parcelas de las declaradas por la demandante en su solicitud de ayuda por el motivo que se indica en el informe de campo: las parcelas que se descuentan es en atención a la existencia de regeneración de pino y frondosas. Por eso era innecesaria su forestación y ayuda. Y la superficie que debía excluirse, excedía del 30% de la superficie total de los terrenos incluidos en el proyecto presentado, y por eso se aplica el artículo 2.g) de las bases de la convocatoria. Restadas las parcelas que no necesitan de forestación porque se está produciendo espontáneamente, resulta que lo que queda de superficie viable para forestar no alcanza el 30%, la diferencia que resulta es superior al 30% que establece la Orden. Y lo cierto es que a la parte demandante no se le dio traslado de este informe.

De ello cabe deducir que se le ocasionó indefensión por cuanto la presentación y resolución del recurso de reposición en modo alguno puede entenderse que permita entender subsanado el defecto consistente en la omisión de un trámite esencial de procedimiento, como es el trámite de audiencia previsto en la propia Orden reguladora de la ayuda solicitada, máxime cuando el recurso de reposición se inadmite. Resulta la esencialidad de este trámite del propio texto constitucional, cuando en el artículo 105 c) dispone que 'La ley regulará: El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado'. Partiendo de que, en todo caso, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo.

Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo , '...la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones.

Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrectaactuación de los órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio ).

En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, ( STC 25/2011, de 14 de Marzo ).

'Como ya pusieron de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 1991 y 15 de Abril de 1996 , no todos los eventuales vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un procedimiento determinado tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los hechos muy graves que impidan al acto alcanzar su fin o produzcan indefensión podrán determinar su anulabilidad.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1996 de 16 de Septiembre , viene a sostener que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser la situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ), indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que supone que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que se debe haber producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , 26/1999 y 13/2000 )'.

En el presente supuesto y aplicada la doctrina expuesta, ha de considerarse que por la falta de traslado se le ha ocasionado indefensión, de forma que aun cuando hoy día conoce el contenido del informe de campo, ello es al habérsele entregado en la vía judicial el expediente administrativo, pero la vía judicial no es el cauce adecuado para corregir los defectos ocasionados en vía administrativa, y la consecuencia es que no existen los datos suficientes a fin de examinar y determinar si cumple con todas las condiciones exigidas para la concesión, como para poder entrar a analizar el fondo del recurso y proceder a su otorgamiento, por lo que ha de estimarse la pretensión de la parte demandante en el sentido de que se proceda a retrotraer las actuaciones administrativas, y partiendo de que el defecto se produce en el momento de la emisión del informe de campo, ha de ser a tal momento a fin de que se le dé traslado del mismo y pueda hacer alegaciones y aportar prueba.

En el recurso de reposición ya indicaba que no ha sido requerido y que no se le ha comunicado el informe de campo, y en los requerimientos efectuados para subsanar, en vía administrativa, no se hacía referencia a los que pudieran derivar de la cuestión referente a la superficie, al margen de que no fueran defectos subsanables sino un incumplimiento de la Orden, cuestión que habrá de verificar la Administración.

Por consecuencia de lo expuesto, la demanda ha de ser estimada en el sentido expuesto.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada ( artículo 139 de la LJCA ), dada la estimación del recurso, tanto porque no procedía la inadmisión en vía administrativa, como por la ausencia de un trámite esencial en la tramitación; dentro del límite cuantitativo total de 1.500 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Lado Fernández, en nombre y representación de Madeiras do Xures S.L.; contra la resolución de fecha 11 de abril de 2018, de la Conselleira do Medio Rural, dictada por delegación, que inadmite el recurso de reposición contra la resolución de desestimación de la ayuda solicitada al amparo de la Orden de 8 de junio de 2017 por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas para la creación de superficies forestales, cofinanciadas con el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) en el marco del Programa de desarrollo rural de Galicia 2014-2020, y se convocan para el año 2017 (DOG nº 115, de 19 de junio), en el expediente 113200075/2017.

2) Dejar sin efecto la resolución recurrida en cuanto que inadmite el recurso de reposición por considerar su interposición extemporánea, cuando lo que procedía era su admisión.

3) Retrotraer las actuaciones para que en vía administrativa se le dé traslado a la parte demandante del informe de campo para alegaciones, a fin de que con la continuación de la tramitación del procedimiento, se dicte resolución sobre el fondo.

4) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandada dentro del límite expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.