Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1531/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1057/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

4
SENTENCIA Nº 1531/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 1057/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
_______________________________________
En la ciudad de Málaga, a 13 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación nº 1057/2018 en el que interviene como apelante D. Jesús María
representado por la Letrada DÑA MARÍA DEL ROSARIO GUIRADO MARTÍN y como apelada ADMINISTRACIÓN
GENERAL DEL ESTADO representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 23 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Málaga se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra resolución de la Subdelegación de Gobierno en Málaga de 19 de mayo de 2016 que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, por su estancia irregular.



SEGUNDO.- Por la parte apelante se interesó la revocación de la sentencia, siendo impugnado el recurso de apelación por la parte apelada.



TERCERO.- Se señaló día para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 23 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Málaga se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra resolución de la Subdelegación de Gobierno en Málaga de 19 de mayo de 2016 que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, por su estancia irregular.



SEGUNDO.- Por la parte apelante se manifiesta su disconformidad con la sentencia ya que está intentando regularizar su situación en España; tiene arraigo y la única causa de expulsión es la permanencia ilegal sin otro hecho negativo.

La parte apelada manifiesta que la apelante hace una reiteración de lo manifestado en la instancia.



TERCERO.- Señala la sentencia que 'Debemos recordar que este Tribunal ha venido sosteniendo reiteradamente, con base en las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que resulta de aplicación en estos casos el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción. En concreto, recogíamos que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Sin embargo, en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Sin embargo, esta cuestión ha sido revisada por el Tribunal Europeo. En efecto, en relación con la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo del 23 abril 2015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo. La mencionada sentencia afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', para desembocar afirmando: ' La Directiva (...) se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '. La conclusión no puede ser otra, como así lo recoge la sentencia en otros pasajes, que la de entender que en todo caso de estancia irregular del extranjero en territorio nacional, se debe acordar la salida del mismo de dicho territorio, salvo las excepciones o modulaciones que en la sentencia se contienen.'

CUARTO.-Las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5, han sido analizadas por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 que señala: 'Quinto.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 J) , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

De dicha transcripción resulta que las excepciones citadas no son de aplicación a D. Jesús María quien ha realizado una invocación genérica de arraigo sin prueba alguna que avale sus manifestaciones.



QUINTO.- La índole confirmatoria de la presente resolución trae aparejada la imposición de costas a la apelante - art. 139 LJCA, hasta el límite prudencial de 200 euros.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el afrt. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 7 de Málaga para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-