Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 154/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 61/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00154/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA
Sentencia Nº: 154/2018
Fecha Sentencia : 08/06/2018
URBANISMO
Recurso Nº : 61 / 2017
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MIS
Resolución expresa del Ayuntamiento de Abejar denegando la aprobación provisional de la
modificación puntual de las NUSS referidas a la supresión de viales.
URBANISMO Num.: 61/2017
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
SENTENCIA Nº. 154 / 2018
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García
______________________
En la ciudad de Burgos a ocho de junio dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso-administrativo número 61/2017 interpuesto por la Procuradora Doña Elena
Cobo de Guzmán Pisón en representación de D. Arturo y Doña Rosario , de D. Carmelo , Don Cayetano
y Doña Visitacion , contra la Resolución del Ayuntamiento de Abejar (Soria), de fecha 16 de Enero de 2017
por la que se deniega la aprobación provisional de la modificación puntual por iniciativa privada de eliminación
de tres viales en la zona noroeste del Municipio de Abejar en la calle Eras de la Horca.
Ha comparecido como parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Abejar Soria, representado por la
Procuradora Doña Teresa Palacios Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo el día 1 de junio de 2017 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos. Admitido a trámite el recurso, se le dio la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito presentado el día 6 de octubre de 2017, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando sea dictada sentencia por la que se reconozca y declare no conforme a derecho y nulo el Acuerdo de fecha 16 de Enero de 2016, por el que se procede a denegar la aprobación provisional de la modificación puntual nº 10 de las Normas Urbanísticas de Abejar iniciada a iniciativa particular de los demandantes, debiendo declarar dicha aprobación y condenando al Ayuntamiento, una vez declarada tal aprobación a remitir dicha modificación urbanística a la Junta de Castilla y León para su aprobación definitiva, condenando en costas al Ayuntamiento demandado.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, que contestó en forma legal por escrito de fecha 18 de diciembre de 2017 oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que se inadmita o subsidiariamente se desestime el presente recurso contencioso administrativo. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.



TERCERO.- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y no siendo recibido el recurso a prueba, habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día veinticinco de enero de dos mil dieciocho para votación y fallo, lo que se efectuó.

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.

Dª. M. Begoña González García, Magistrado integrante de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de recurso y Fundamentos de la demanda.

Es objeto de impugnación en el presente recurso la Resolución del Ayuntamiento de Abejar (Soria), de fecha 16 de Enero de 2017 por la que se deniega la aprobación provisional de la modificación puntual por iniciativa privada de eliminación de tres viales en la zona noroeste del Municipio de Abejar en la calle Eras de la Horca.

Frente a dicho acuerdo se alza en el presente recurso jurisdiccional, la parte actora invocando como fundamentos de derecho de su pretensión impugnatoria: Que la aprobación provisional de la modificación se ha producido por silencio administrativo positivo, dado lo que establece el artículo 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo , ya que no existe ninguna disposición legal que establezca lo contrario, dado lo que establece el artículo 149 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León , así como su artículo 154 que regula la aprobación inicial y en lo que se refiere a la aprobación provisional, el art. 159.

Por lo que dado que no existe disposición legal en contra y que el Ayuntamiento ha incumplido su obligación de resolver en plazo conforme a las normas indicadas, se habría producido la aprobación provisional por silencio, por razón del transcurso de 9 meses desde el anuncio de información pública por iniciativa privada, procediendo su remisión a la comunidad autónoma para la aprobación definitiva, siendo por ello irrelevante y nula, la resolución denegatoria expresa posterior, ya que siendo el efecto del silencio positivo, el único contenido legalmente posible del acto expreso posterior era el confirmatorio del contenido del acto presunto, según dispone el artículo 43.4.a) de la LRJPA , como indican las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, Sección Segunda, sentencia núm.

740/2017 de 13 junio , así como la sentencia de 19 de marzo de 2010, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid.

Como segundo motivo de impugnación, se invoca la existencia de desviación de poder y arbitrariedad en la actuación municipal, ya que si bien las administraciones públicas tienen un amplio margen de discrecionalidad para definir el modelo de ciudad y actuar sobre el territorio, el mismo tiene unos límites impuestos por los estándares que se introducen en las normas y por la interpretación de las mismas conforme a la realidad social, política y económica del momento. Por lo que se invoca el control de la discrecionalidad de la Administración y en concreto, respecto de la potestad de planeamiento, la jurisprudencia existente, así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, dictada en el recurso de Casación número 1317/2012 , por lo que en este caso y habida cuenta que la decisión municipal carece de soporte técnico alguno, dado que no consta en el expediente administrativo informe técnico con ocasión de la solicitud y propuesta de Modificación, ya que no se ha realizado ningún estudio, ni técnico, ni legal de la proposición, ya que si bien se indicaba que contaban con los correspondiente informes técnicos, estos no se encuentran en el expediente, limitándose a dejar en manos del Pleno su decisión discrecional basada en motivaciones ajenas al planeamiento, sin que exista un análisis técnico de la propuesta y ello queda plasmado en el acuerdo notificado, que es una mera plasmación reducida del debate, sin motivación técnica o legal que sirva de soporte a la decisión y que tiene que tenerse en cuenta que las NNSS fueron aprobadas en el año 1986, lo que exige un examen de la evolución del municipio, en relación con sus necesidades urbanísticas, para poder dar una respuesta discrecional, pero no arbitraria.

Se invoca la vulneración de la teoría de los actos propios y la doctrina jurisprudencial relativa a dicha teoría y que se vulneran los principios de seguridad jurídica, legalidad, buena fe y confianza legítima, dado que el inicio de la modificación puntal nº 7 constituyó un actuación administrativa expresa creadora de una expectativas para los propietarios demandantes, afectados por la modificación, actuación definidora de una situación jurídica concreta y eficaz para producir efectos jurídicos y con posterioridad y en la misma línea, al derivar a los propietarios a tramitar la modificación a iniciativa particular, sin oponerse a su tramitación y permaneciendo inactiva durante todo el procedimiento, por lo que está obligado a finalizar la tramitación, mediante la aprobación provisional de la modificación.

Ya que dichas actuaciones administrativas emanaron de la propia Corporación Local, por lo que constituyen actos propios que deben ser respetados, sin embargo, de forma unilateral primero se desistió de la tramitación, iniciada en el año 2009, dictando acto de desistimiento y después dictó el acuerdo que ahora se impugna y que constituye una clara vulneración de la teoría de los actos propios, lo que causa absoluta indefensión a los demandantes.

Se invoca finalmente la vulneración del principio urbanístico de equidistribución de cargas y beneficios, ya que la posibilidad de pedir la modificación puntual del planeamiento urbanístico o la reconsideración de algún aspecto concreto, es algo que siempre está presente en el conjunto de derechos del administrado, que resulte y legítimamente interesado y podrá instarlo en el momento que valora que se den las circunstancias para ello, así como que los argumentos invocados en la memoria de la propuesta de modificación, avalan la misma, porque es un hecho incuestionable, que las fincas de los recurrentes se encuentran afectadas por viales, que si bien se proyectaron en el año 1996, con la aprobación de las normas subsidiarias, no se han materializado, ni existe previsión de materializarse y que las parcelas afectadas, lo son en una parte importante de su superficie, sin que se esté reconociendo a los propietarios de las parcelas edificabilidad alguna sobre los terrenos ocupados por el vial, lo que supone que se estaría vulnerando lo establecido en la normativa urbanística que precisa en su art 40.1 del Decreto 22/2004 de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, ya que toda actuación urbanística ha de tener en cuenta el principio general de reparto equitativo de beneficios y cargas.

Ya que el propio Ayuntamiento de Abejar, en el acuerdo impugnado, reconoce que debe estudiarse la modificación porque los viales, tal y como se encuentran diseñados, no son razonables y por ello se inició la modificación normativa con la eliminación de los mismos, por lo que se termina solicitando se declare dicha aprobación y se condenara al Ayuntamiento, una vez declarada tal aprobación, a remitir dicha modificación urbanística a la Junta de Castilla y León para su aprobación definitiva.



SEGUNDO.- Argumentos impugnatorios opuestos por el Ayuntamiento.

Frente a dichas pretensiones, por el Ayuntamiento de Abejar, se invocan los siguientes argumentos jurídicos, que el presente recurso es inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 de la LJCA , dado que no cabe recurso respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes, ni los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

Ya que concurren en el presente caso los requisitos doctrinales y jurisprudenciales para apreciar tal causa de inadmisibilidad, ya que la Modificación Puntual nº10, cuya aprobación sido desestimada, que es el objeto del presente recurso, que es una mera reproducción literal de la Modificación Puntual nº7, como reconocen los propios demandantes en la demanda, cuya desestimación y cambio de criterio urbanístico fue admitido por aquéllos, que no interpusieron recurso u oposición, deviniendo en una resolución definitiva, firme y consentida.

Por lo que concurre causa de inadmisibilidad, ya que existe entre ambas modificaciones una identidad, admitida expresamente por los demandantes, sin que exista ninguna novedad entre ambas modificaciones, sino una absoluta identidad de contenido y finalidad, extremo también reconocido por el Jefe de Sección de Urbanismo en su informe de fecha 8 de abril de 2015.

Por lo que el recurso no es admisible, ya que recae sobre una pretensión, ya resuelta y no recurrida por los demandantes, ya que no se recurrió el que tras el trámite de exposición pública y las alegaciones presentadas por Dña. Tomasa , se produjera un cambio de criterio urbanístico del Ayuntamiento de Abejar, al comprobar que dicha modificación afectaba a fincas de particulares, carecía de sentido y continuidad respecto lo viales afectados, perjudicaba a la zona norte y su edificabilidad y adolecía de interés general.

Sin que desde abril de 2010 se planteara oposición alguna por los demandantes, respecto al cambio de criterio urbanístico, admitiendo en consecuencia la decisión, lo que determinó el desistimiento de la tramitación de la Modificación Puntual nº7, cambio de criterio urbanístico sobre el que ahora pretenden resuelva esta Sala.

Que el acuerdo del Pleno de fecha 29 de septiembre de 2014, por el cual se acordó desistir de dicha Modificación Puntual nº7, fue notificado y no recurrido y que con fecha 10 y 12 de noviembre de 2014 se comunicó a los demandantes, la Orden del Pleno de fecha 29 de septiembre de 2014, sin que tampoco fuera recurrida.

Así como la Orden de fecha 22 de septiembre de 2015, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente, por la que se denegó la subrogación de la misma, en la competencias municipales respecto la Modificación Puntual nº7, sin que tampoco fuera recurrida por los ahora demandantes, deviniendo firme y definitiva y que corroboró dicho cambio de criterio urbanístico, en cuanto a la eliminación de los tres viales públicos, manifestando que dicha modificación, carecía de interés público y necesidad urbanística y que su único fundamento era un interés particular y directo de los solicitantes.

Por lo que es patente que con carácter previo, ya han existido numerosos actos administrativos firmes y definitivos, a través de los cuales se ha acreditado la innecesaridad urbanística y la carencia de interés público de la eliminación de los tres viales públicos, por lo que concurre la causa de inadmisibilidad invocada.

Que no concurre la procedencia de la estimación de la aprobación provisional por silencio administrativo positivo, dado que de no apreciarse la causa de inadmisibilidad, no cabe considerar aprobada provisionalmente dicha modificación por silencio, ya que el art. 24 de la Ley 39/15 , exceptúa de la estimación por silencio positivo, las solicitudes de los interesados, cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfiera al solicitante facultades relativas al dominio público o al servicio público, excepción que concurre en el presente caso, dado que dicha modificación, como indica la Consejería de Fomento y Medio Ambiente tiene un interés puramente particular a efectos de obtener, en su propio beneficio y en el de sus propiedades y negocios, facultades relativas al dominio público y a servicio público, ya que lo que se pretende es la eliminación de tres viales públicos previstos en las N.U.M de Abejar, lo que carece de interés general y necesidad urbanística y cuyo cumplimiento conllevaría la perdida de sentido de los viales afectados, la eliminación de la única salida existente hasta la C/ de las Eras, así como un perjuicio para la zona norte y su edificabilidad.

Y de procederse a su aprobación los solicitantes adquirirían facultades de dominio público, en beneficio de sus propiedades y negocios, como el Hotel La Barrosa, siendo esta la verdadera motivación de la modificación, con la intención de adquirir las parcelas que soportan actualmente los viales para juntarlos a las parcelas próximas y conseguir una mayor edificabilidad.

Por lo que se invoca la Sentencia del TS de 17 de noviembre de 2010 , 16 de septiembre de 2011 , 26 de junio de 2013 y de fecha 2 de septiembre de 2015 , así como de esta Sala de 16 de enero de 2009 , sobre la interpretación restrictiva del silencio positivo, en cuanto viene a ser una excepción de la regla general del silencio negativo.

Por lo que en ningún caso cabe entender aprobada provisionalmente por silencio esta modificación puntual.

Se invoca la potestad planificadora del Ayuntamiento de Abejar que tiene cobertura constitucional, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2011 , así como la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de julio de 2006 y de 14 de julio de 2011 .

Por lo que el cambio de criterio urbanístico de Ayuntamiento de Abejar, que motivó el desistimiento de la Modificación Puntual nº7 y la denegación de la Modificación Puntual nº10 de fecha 16 de enero de 2017 ahora recurrida, tiene su fundamento y cobertura constitucional en la potestad planificadora que ostenta el Ayuntamiento de Abejar, por cuanto el referido cambio se debe a la previsión de un nuevo desarrollo urbanístico, transformando las zonas por las que discurren los tres viales de rustico a industrial, de zona 4 a 3, uniéndolo a la existente zona 3, mejorando el desarrollo industrial de Abejar (Soria).

Que la eliminación de los tres viales públicos no conlleva ninguna mejora o desarrollo urbanístico, como reconoce la Consejería de Fomento y Medio Ambiente y el Comisario de Aguas del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.

Que no satisface el interés general, como mantiene dicha Consejería, ya que no supone una mejora con respecto al planeamiento actual, ya que la zona objeto de modificación se encuentra entre dos calles longitudinales, por lo que es innecesario modificar las alineaciones transversales, ni eliminar los viales, pues no supone ninguna mejora respecto a las necesidades urbanística actuales de la localidad y un gasto innecesario.

No genera ninguna entrada a las fincas o propiedades, ya que todas tienen su acceso por las calles perpendiculares, la C/ de la Iglesia, C/ Nueva y la Carretera, los cuales igualmente se verían afectados. Y por qué el vial que tiene su continuidad desde la C/ de Las Eras hasta la carretera de Burgos, al sur, al suprimirse pierde su sentido y continuidad. Se perjudica a la zona norte y su posible edificabilidad o desarrollo urbanístico.

Criterio urbanístico admitido por dos Corporaciones municipales distintas y por los propios demandantes y ahora nuevamente se plantea, sin que la situación y las necesidades urbanísticas del municipio hayan variado y se pretende obviar y reiterar para reabrir una modificación que solo satisface sus intereses particulares y nunca el interés general.

Sin que exista vulneración de los actos propios del Ayuntamiento de Abejar, pues precisamente desde abril del 2010 se ha mantenido el mismo criterio urbanístico de no continuar con la Modificación Puntual, por lo que la actuación de aquél ha sido congruente con sus propios actos y con los actos administrativos firmes, definitivos y los antecedentes existentes y con el interés general que se mantiene en las Normas Subsidiarias que se decide no modificar por mayoría absoluta.

Que no concurre la desviación de poder invocada por la parte actora, dado que el Ayuntamiento de Abejar desde el año 2010, ha venido actuando respecto de la modificación de forma ajustada a la Ley y al procedimiento, ejerciendo la potestad reglamentaria y planificadora, que ostenta, con congruencia respecto a los actos administrativos previos, firmes y definitivos existentes y con una única pretensión no alterar el planeamiento vigente, si de ello no resulta una mejora o desarrollo urbanístico en favor de los intereses generales, lo que viene corroborado por distintos organismos púbicos, como se desprende del propio expediente, ya que dado el concepto jurisprudencial de la desviación de poder, la misma no puede fundarse, como pretende la parte demandante, en meras presunciones o conjeturas, dados los requisitos que se exigen para su apreciación, por la jurisprudencia que se cita al efecto en la contestación a la demanda y que la parte demandante, ni alega, ni prueba, que supuesta finalidad, al margen de la legalidad, ha pretendido el Ayuntamiento, con el único fin de no alterar e planeamiento, cuando no conlleva una mejora o desarrollo urbanístico, ni tampoco satisface las necesidades generales.

Y que la recurrente plantea en la demanda el supuesto incumplimiento del principio de equidistribución en cuanto al reparto de beneficios y cargas en el planeamiento de Abejar, lo que resulta ajeno al objeto del recurso, ya que se pretende la resolucion de cuestiones referidas a la denegación de licencias, cuya impugnación se deberá seguir cumpliendo el procedimiento al efecto, como de hecho ocurre actualmente en el recurso contencioso administrativo n°101/17, que se sigue en el Juzgado Contencioso Administrativo n°1 de Soria, interpuesto por una de las ahora recurrentes, contra la resolución de fecha 14 de junio de 2017 del Ayuntamiento de Abejar, referido a la resolución denegatoria de licencia de obras solicitada, por no atender al planeamiento actualmente vigente, de lo que incluso se deduce que el verdadero motivo que mueve esta modificación es aumentar la edificabilidad, ampliar sus parcelas, pero en todo caso son cuestiones que no son objeto del presente recurso.

Finalmente se plantea la inadmisión de la prueba planteada en la demanda, por las razones que se explicitan en el escrito de contestación a la demanda, por lo que se termina solicitando la inadmisión del recurso o su desestimación.



TERCERO.- Inadmisibilidad por la existencia de acto consentido y firme.

Y dado el objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, cual es, la Resolución del Ayuntamiento de Abejar (Soria), de fecha 16 de Enero de 2017, por la que se deniega la aprobación provisional de la modificación puntual por iniciativa privada, de la eliminación de tres viales en la zona noroeste del Municipio de Abejar en la calle Eras de la Horca, se ha de examinar en primer lugar, si cabe apreciar la existencia de causa de inadmisibilidad invocada por el Ayuntamiento de Abejar, con relación a las actuaciones previas seguidas con ocasión de la modificación puntual nº 7, respecto de cuya tramitación se desistió por el citado Ayuntamiento, ya que se invoca por este, que contra el cambio de criterio que supuso desistir de dicha modificación puntual, no se interpuso recurso alguno desde abril de 2010, así como tampoco contra la Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de 22 de septiembre de 2015, que denegó la solicitud de subrogación en la aprobación de la modificación, ni contra el acuerdo de 29 de septiembre de 2014 por el que se desistió expresamente de dicha tramitación, pero frente a ello, debemos tener en cuenta que, conforme dispone el art. 69 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se declarará la inadmisibilidad del recurso cuando 'tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'. Y precisa el art. 28 de la misma Ley que 'no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'.

En orden a la aplicación de mencionada causa de inadmisibilidad la Jurisprudencia del T.S. ha venido estableciendo la exigencia de los requisitos que a continuación reseñamos. Así a este respecto la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 2.3.2001, dictada en el recurso de casación núm. 818/1996 , de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, señalaba al respecto lo siguiente:

SEGUNDO.- El apartado a) del artículo 40 de la LJCA excluye del recurso contencioso administrativo los actos que constituyan reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes o confirmación de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. La jurisprudencia interpreta este precepto en forma estricta: aunque se basa en el principio de seguridad jurídica y en la necesidad de establecer topes temporales a la impugnación de la actuación administrativa, máxime cuando ésta ha sido consentida, debe relacionarse con el principio de efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo contenido normal es el enjuiciamiento del fondo de las cuestiones planteadas. Se exige por ello que entre el acto confirmatorio y el acto consentido exista una identidad tal que no se aprecie nada nuevo en los elementos del acto confirmatorio. En la sentencia de 29 de febrero de 2000 dijimos, así, que entre el acto firme o consentido y el confirmatorio del mismo o que lo reproduce deben existir las tres identidades - subjetiva, objetiva y causal - que determinan, conforme al artículo 1252 del Código civil , la cosa juzgada material.



TERCERO.- La doctrina de las tres identidades resulta común a las instituciones del acto confirmatorio, de la litispendencia y de la cosa juzgada. Estas excepciones responden al mismo principio 'non bis in ídem' (ningún pronunciamiento simultáneo sobre el mismo asunto y ninguna decisión sobre lo ya decidido) y tienen el mismo efecto de 'cierre procesal', por lo que la teoría de las tres identidades opera, en las tres, de forma idéntica. Se caracterizan por la inadmisibilidad de la pretensión deducida en un proceso cuando aparece identidad de situación entre la que es objeto del mismo y otra planteada fuera de él.

Si el acto administrativo fue consentido, y no se impugnó en tiempo y forma, nos encontramos ante la excepción de acto confirmatorio en la que no llega a nacer otro proceso frente al acto consentido. Si el acto administrativo anterior no fue consentido y se inició la vía jurisdiccional, que está en tramitación al deducirse la misma pretensión, se alza la excepción de litispendencia. Si no sólo se incoó un proceso frente al primer acto administrativo, sino que el proceso terminó por sentencia que se pronunció sobre el fondo podrá oponerse la excepción de cosa juzgada. Por eso se ha llegado a decir que para apreciar la excepción de acto confirmatorio será necesario que se den los presupuestos del artículo 1.252 del Código civil para la cosa juzgada. La diferencia radica en que las excepciones de litispendencia y cosa juzgada presuponen otro proceso, por lo que la comparación se dará entre las pretensiones procesales deducidas en ambos, mientras que la excepción de acto confirmatorio no presupone otro proceso, por lo que la comparación no se dará entre dos pretensiones procesales sino entre el acto objeto de la pretensión procesal deducida ahora, respecto de la que se plantea la inadmisibilidad y el acto anterior consentido, por no haber sido impugnado en tiempo y forma.



CUARTO.- Al examinar los requisitos de la comparación la jurisprudencia, aunque ceñida siempre a las circunstancias concretas de cada caso, exige la presencia de los mismos hechos, el mismo expediente y los mismos interesados, así como que se reproduzca la denegación que se dictó en la resolución consentida, en fuerza de iguales fundamentos y dando respuesta a las mismas peticiones. El último acto no puede ampliar el anterior con declaraciones esenciales ni por fundamentos distintos. Se ha precisado que no es necesaria la misma literalidad entre los actos en comparación; basta que el acto confirmatorio no contenga supuestos distintos ni introduzca ningún elemento nuevo ('nihil novum').

Idéntico criterio recoge la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª de fecha 9.3.2005, dictada en el recurso de casación 4267/2001 (siendo Ponente la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo) cuando resumidamente al respecto dispone que: Reiteramos también aquí lo vertido en nuestra sentencia de 29 septiembre de 2004 . Es cierto que el art. 40 a) LJCA EDL1956/20421956 establece que 'no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los actos confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma' de tenor similar al vigente art. 28 LJCA EDL1956/20421998. También lo es que la jurisprudencia de nuestra Sala (sentencias de 3 de octubre de 1989 , 23 de julio de 1991 y 26 de enero de 1998 ) interpreta la citada norma en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos.

Doctrina absolutamente conteste con la emanada del Tribunal Constitucional acerca de que no caben criterios interpretativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 3/2004, de 14 de enero ). Esa misma triple identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos viene exigida también entre otras sentencias en las del T.S., Sala 3ª, Sec. 5ª, de fecha 7.7.2003, dictada en el recurso de casación núm. 1622/2000 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, así como en la sentencia que reseña la apelante en su recurso de apelación, dictada por el T.S, Sala 3ª de fecha 24 de abril de 2007 .' Aplicando mencionados criterios legales y jurisprudenciales al caso de autos, considera la Sala que en el presente supuesto no concurre los requisitos de la triple identidad, pese a lo sostenido de contrario por el Ayuntamiento demandado y si bien, es evidente y así no lo niega la parte actora, que la modificación proyectada tiene el mismo objeto y finalidad que la modificación puntual nº7, de hecho en la memoria de la modificación puntual nº10 expresamente se refiere a la citada modificación, incluso se precisa que se pretende culminar el recorrido iniciado con la interrumpida modificación puntual nº7, que ello sea así, no significa que estemos ante un acto consentido, por cuanto es evidente que la modificación puntual nº7 no llego a ser aprobada, por lo que el hecho de que se desistiera de su tramitación, no implica que nos encontremos ante un acto firme y consentido, dado que solo ha existido el desistimiento de la continuación de la tramitación de la modificación puntual, que además fue aprobada inicialmente por el Ayuntamiento de Abejar el 27 de enero de 2010, mientras que ahora estamos ante una modificación puntual cuya tramitación se ha instado por los particulares, los ahora recurrentes, que si bien es cierto que también instaron, en aquél expediente, la subrogación de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente en las competencias municipales, en virtud de los artículo 59 de la Ley de Urbanismo y 180 de su Reglamento, también lo es, que la Orden de 22 de septiembre de 2015 que se dictó al efecto y que ha sido aportada con la demanda, como documento nº3, denegaba dicha subrogación, por lo que es evidente que entre dicha Orden y la resolución del Ayuntamiento de Abejar de 16 de enero de 2017 denegando la aprobación provisional, no concurren los requisitos o identidades, ni subjetiva, ya que proceden de distintas administraciones, ni objetiva, una deniega la aprobación provisional y otra la subrogación en la aprobación, ni se han dictado con ocasión del mismo expediente, aun cuando materialmente el proyecto de modificación sea el mismo, por lo que no estamos ante actos reproducción de otros consentidos y firmes, por mucho que el contenido material de la modificación puntual sea el mismo, pero esa modificación no se ha aprobado, ni se ha denegado la aprobación inicial o provisional por resolución expresa del Ayuntamiento, por lo que el hecho de que el mismo desistiera de una tramitación previa, es evidente que no permite apreciar la concurrencia de los presupuestos de la causa de inadmisibilidad invocada, por lo que la misma debe ser rechazada.



CUARTO.- Aprobación provisional por silencio positivo.

Se invoca por la parte recurrente que la aprobación provisional, cuya denegación se ha realizado por la resolución, ahora impugnada, se había producido en virtud del silencio positivo, frente a lo que se alza el Ayuntamiento demandado, considerando que no cabe aplicar el silencio positivo cuando se transfieren facultades relativas al dominio público, pero es evidente, que la supresión de los viales, no transfiere facultades de ningún tipo, ya que el suelo por el que discurren los viales proyectados, como aclaro el Arquitecto autor de la modificación en el acto de la vista, Don Jacobo , discurre por parcelas particulares, como se evidencia de los planos catastrales que obran en el expediente, es más están proyectados dichos viales, sobre un terreno que carece de desarrollo urbanístico alguno, lo que en modo alguno permite afirmar que con la figura del silencio positivo se estuvieran transfiriendo facultad alguna a los promotores, ni supusiera coste alguno para el Ayuntamiento, ya que no se prevé actuación alguna de transformación urbanística del suelo, otra cosa es los efectos que el silencio puede tener en este caso en concreto, dado el estado y momento procedimental en el que aquél se produce, ya que no se puede desconocer, a la vista del expediente administrativo, que en el presente caso, la iniciativa particular para la modificación puntual se realiza mediante la presentación del proyecto en julio de 2014, que por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29 de septiembre de 2014, el mismo se da por enterado de dicha iniciativa particular, sin que resolviera nada de forma expresa al efecto, así al documento 4 del citado expediente, folios 43 a 47, se procede a las publicaciones en el BOCYL y en el Diario de Soria y a la solicitud de informes sectoriales, los cuales obran a los documentos 6 a 8 del expediente, así como al documento 9 consta el anuncio en el BOCYL de 15 de abril de 2015 relativo a la información pública por iniciativa privada relativa a la modificación puntual nº10 de las Normas Subsidiarias Municipales de Abejar, por lo que se ha de tener en cuenta la normativa aplicable, para poder concluir si se ha producido o no la aprobación provisional por silencio positivo y si es posible llegados a este momento de la tramitación de la modificación, la denegación expresa de la aprobación provisional, ya que de lo expuesto resulta que el Ayuntamiento no ha denegado la aprobación inicial de la modificación presentada en julio de 2014, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 154.4 del Reglamento de la Ley de Urbanismo : Transcurridos tres meses desde la presentación en el Ayuntamiento de un instrumento de planeamiento urbanístico con toda su documentación completa, sin que se haya resuelto sobre su aprobación inicial, puede promoverse el trámite de información pública por iniciativa privada conforme al art. 433 Que es lo que se verifico en el Bocyl de 15 de abril de 2015 documento 9 del expediente administrativo.

Por lo que conforme establece el artículo 158 en cuanto a los tramites posteriores a la información pública, se establece que: 1.- Concluido el período de información pública de los instrumentos de planeamiento urbanístico, y a la vista de los informes, alegaciones, sugerencias y alternativas presentados durante el mismo, así como en su caso del trámite ambiental, corresponde al Ayuntamiento introducir motivadamente los cambios que resulten más convenientes respecto del instrumento aprobado inicialmente.

2.- Cuando los cambios citados en el apartado anterior produzcan una alteración sustancial del instrumento aprobado inicialmente, debe abrirse un nuevo periodo de información pública conforme al art. 155, si bien con una duración de un mes en todo caso y sin necesidad de repetir la aprobación inicial ni de volver a solicitar los informes citados en el art. 153, salvo cuando la legislación sectorial así lo exija. A tal efecto, se entiende por alteración sustancial del instrumento aprobado inicialmente: a) Para los instrumentos de planeamiento general, aquel conjunto de cambios que, más allá de la simple alteración de una o varias determinaciones de ordenación general, transforme la ordenación general inicialmente elegida.

b) Para los instrumentos de planeamiento de desarrollo, aquel conjunto de cambios que, más allá de la simple alteración de una o varias de sus determinaciones, transforme el modelo urbanístico inicialmente elegido.

3.- Cuando los cambios citados en el apartado 1 no produzcan una alteración sustancial del instrumento aprobado inicialmente, el Ayuntamiento debe relacionar y motivar dichos cambios en el acuerdo que ponga fin a la tramitación municipal.

Así como en el artículo 159 se precisan los presupuestos para la aprobación provisional indicando que: 1.- La aprobación provisional pone fin a la tramitación municipal del procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento general, y corresponde al órgano municipal competente conforme a la legislación sobre régimen local.

2.- El Ayuntamiento debe resolver sobre la aprobación provisional: a) Cuando se trate de instrumentos elaborados por otras Administraciones públicas o por particulares, antes de nueve meses desde la publicación del acuerdo de aprobación inicial o en su caso del anuncio de información pública por iniciativa privada.

b) En otro caso, antes de doce meses desde la publicación del acuerdo de aprobación inicial.

3.- Transcurridos los plazos citados en el apartado anterior, puede solicitarse la subrogación de la Administración de la Comunidad Autónoma conforme al art. 180.

4.- En el acuerdo de aprobación provisional, el Ayuntamiento resolverá motivadamente sobre las alegaciones presentadas y señalará los cambios que procedan respecto de lo aprobado inicialmente. El acuerdo se notificará a los organismos que hayan emitido informes y a quienes hayan presentado alegaciones durante el período de información pública.

Y sobre los efectos del transcurso del plazo en estos casos y si se ha de entender o no producida dicha aprobación provisional por silencio, se ha pronunciado esta misma Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 1ª, con su sentencia de 18-7-2014, nº 174/2014, dictada en el recurso 107/2013 y de la que fue Ponente Don José Matías Alonso Millán y lo ha hecho en los siguientes términos: A la vista de la normativa trascrita, se observa que en el ámbito de la aprobación inicial la figura del silencio administrativo (o en su caso de la inactividad administrativa) actúa como una especie de 'silencio administrativo impropio, singular o peculiar', toda vez que el transcurso del plazo de los tres meses citados sin que el Ayuntamiento, cuando se trata de instrumentos elaborados por particulares, resuelva sobre la aprobación inicial (bien aprobándola simple o condicionadamente o bien denegando motivadamente su aprobación), ello autoriza a dicho particular a promover la información pública de dicho instrumentos, a solicitar los informes sectoriales exigibles y a remitir copia de dichos anuncios y de tal solicitudes al Ayuntamiento, tal y como resulta de los arts. 52.3 de la LUCyL y 154.2 y 4 y 433.a) ambos del RUCyL. Es decir, que la falta de resolución por parte del Ayuntamiento, cuando nos encontramos en dicho trámite, la Ley lo que prevé es el derecho del particular que ha elaborado el instrumento de planeamiento urbanístico a promover el trámite de información pública por iniciativa privada, y ello para que, según el art. 159.2.a) del RUCyL, dentro del plazo de los nueve meses siguientes al anuncio de información pública por iniciativa privada, y tras la tramitación legal y reglamentaria prevista para dicho instrumento, se proceda a resolver sobre la aprobación provisional; en el caso de que no se proceda dentro de dicho plazo a su aprobación provisional por el Ayuntamiento, podrá solicitarse la subrogación de la Administración de la Comunidad Autónoma conforme al art. 180, como así lo prevé el art. 159.3 del RUCyL.

Así, en el caso de no resolverse sobre la aprobación provisional en el plazo legalmente previsto, ello habilita a los particulares promotores a instar la subrogación de la Administración Autonómica; y por otro lado en el caso de que esta Administración no resuelva sobre la aprobación definitiva en el plazo de los tres meses previstos al respecto, se entenderá obtenida dicha aprobación definitiva mediante silencio administrativo positivo, operando dicho silencio, según el art. 54.2 de la LUCyL , conforme a la legislación sobre el procedimiento administrativo. Es decir, que en el ámbito de la aprobación definitiva la Ley si prevé expresa y explícitamente la figura del silencio administrativo positivo, mientras que con ocasión de la aprobación inicial y de la aprobación provisional (como quiera que uno y otro no tienen la naturaleza de un acto administrativo definitivo sino de mero trámite -salvo en supuestos excepcionales- cuando se produce su aprobación) la normativa urbanística no recoge propiamente la figura y la institución del silencio ni en los términos en que este silencio se regula y se prevé en la legislación del procedimiento administrativo, sino que se esta contemplando una figura sucedánea al silencio o un silencio impropio por cuanto que de la falta de resolución sobre la aprobación inicial la Ley reconoce al particular el derecho a que sea dicha parte quien promueva e impulse la tramitación de dicho instrumento de planeamiento promoviendo privadamente la información pública y reclamando los informes sectoriales exigibles que debía previamente haber reclamado el Ayuntamiento correspondiente y que no lo ha hecho; es decir que dicha normativa lo que hace es autorizar y habilitar al particular promotor a que en sustitución del Ayuntamiento, promueva la continuación de la tramitación del instrumento de planeamiento para su aprobación provisional y definitiva en su caso.

Ello en sintonía con lo que también se había resuelto en la sentencia de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 15-2-2008, nº 93/2008, dictada en el recurso 288/2006 y del mismo Ponente, en la que además se concluye afirmando la imposibilidad de proceder a denegar la aprobación provisional: El Ayuntamiento no ejerció ninguna de estas cuatro posibilidades que se contemplan en este número 2 del artículo 154, sino que optó por mantener una pasividad respecto de este proyecto que se presentó para su aprobación, no procediendo a la aprobación inicial, ni a denegar motivadamente esta aprobación inicial.

Esta circunstancia anterior implica que, una vez llegado el trámite de la aprobación provisional, debe sujetarse inexorablemente a las obligaciones que le impone el art. 158 del Decreto 22/04, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León. Este artículo dice que 'concluido el periodo de información pública de los instrumentos de planeamiento urbanístico, y a la vista de los informes, alegaciones, sugerencias y alternativas presentados durante el mismo, así como en su caso del dictamen medioambiental o de la declaración de impacto ambiental, corresponde al Ayuntamiento introducir motivadamente los cambios que resulten más convenientes respecto del instrumento aprobado inicialmente'. Siguiendo en el número 2 de este artículo indicando que 'cuando los cambios citados en el apartado anterior produzcan una alteración sustancial del instrumento aprobado inicialmente, debe abrirse un nuevo período de información pública conforme al artículo 155 o en caso de silencio conforme al artículo 433 , si bien con una duración de un mes como máximo y sin que ello obligue a repetir la aprobación inicial ni a volver a solicitar los informes citados en el art. 153 , salvo cuando la legislación sectorial así lo exija. A tal efecto, se entiende por alteración sustancial del instrumento aprobado inicialmente: a) ... b) Para los instrumentos de planeamiento de desarrollo, aquel conjunto de cambios que, más allá de la simple alteración de una o varias de sus determinaciones, transforme el modelo urbanístico inicialmente elegido'. Cuando, dice el número 3 de este precepto, los cambios citados en el apartado 1 no produzcan una alteración sustancial del instrumento aprobado inicialmente, el Ayuntamiento debe relacionar y motivar dichos cambios en el acuerdo que ponga fin a la tramitación municipal. Este acuerdo debe ser notificado a los afectados por los cambios; no obstante, cuando su número sea indeterminado, la notificación personal puede sustituirse por la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial de Castilla y León.



SEXTO.- De lo recogido anteriormente se deduce que el Ayuntamiento no puede dictar resolución denegando la aprobación provisional; esto pudo hacerlo en la aprobación inicial, de forma motivada indicando las determinaciones o documentos que incumplan lo dispuesto en los instrumentos de ordenación. A estas alturas de la tramitación del procedimiento de aprobación del Plan Parcial, el Ayuntamiento tiene que corregir las deficiencias que contenga el Plan Parcial y actuar conforme se ha expresado anteriormente y recogido en el art. 158 del Decreto 22/04 . La consecuencia inmediata es que procede anular la resolución recurrida.

Pero ello no implica que la Sala deba aprobar provisionalmente el Plan Parcial, tal y como se solicita por la recurrente, y ello porque la Sala realiza una función revisora y no sustitutiva de la labor que debe llevar a cabo el Ayuntamiento, que en caso de no actuar y no cumplir con la obligación de imponer el artículo 158, esta inactividad de la administración local es sustituida mediante la subrogación de la Administración de la Comunidad Autónoma conforme al artículo 180 del Decreto 22/04 , tal y como recoge el art. 159.3 del mismo Reglamento de Urbanismo .

Y lo mismo ocurre en el presente caso, donde el Ayuntamiento una vez presentado el proyecto de la modificación interesada por los promotores en julio de 2014, la Sociedad Civil la Barrosa del Camino, S.C., Arturo , Rosario y Carmelo , no realizando el Ayuntamiento actuación alguna al respecto hasta el acuerdo de 7 de noviembre de 2014, al folio 43 del expediente administrativo donde se da por enterado de la iniciativa particular y les indica que deben ser ellos los que realicen todos los trámites establecidos en el artículo 153 del Reglamento de la Ley de Urbanismo , lo que se verifico tal y como consta en los documentos 6 a 8 del expediente, recibiendo en todos los casos el informe favorable, por lo que si el Ayuntamiento no hizo uso de la posibilidad establecida en el artículo 154.2 del Reglamento de la Ley de Urbanismo , con ocasión de la aprobación provisional, al establecer que: Cuando se trate de instrumentos de planeamiento urbanístico elaborados por otras Administraciones públicas o por particulares, el órgano municipal competente debe resolver sobre la aprobación inicial antes de que transcurran tres meses desde la presentación del instrumento con toda su documentación completa, debiendo optar entre: a) Aprobarlo inicialmente, simplemente o bien: 1º- Con indicación de las deficiencias que contenga, señalando que deben ser subsanadas en el plazo que se determine, y en todo caso antes de la aprobación provisional.

2º- Con subsanación directa de las deficiencias que contenga, mediante la introducción de los cambios, correcciones o incluso innovaciones necesarias, que deben relacionarse motivadamente en el acuerdo.

b) Denegar motivadamente la aprobación inicial, acuerdo que debe justificarse indicando las determinaciones o documentos que incumplan lo dispuesto en los instrumentos de ordenación del territorio y planeamiento urbanístico aplicables y demás normativa urbanística en vigor.

El Ayuntamiento guardó silencio durante dicho tramite y realizadas todas las actuaciones pertinentes, siendo favorables todos los informes, no puede transcurrido el plazo y el momento oportuno, denegar la aprobación provisional esto pudo hacerlo en la aprobación inicial, de forma motivada indicando las determinaciones o documentos que incumplan lo dispuesto en los instrumentos de ordenación. A estas alturas de la tramitación del procedimiento de aprobación del Plan Parcial, el Ayuntamiento tiene que corregir las deficiencias que contenga el Plan Parcial y actuar conforme se ha expresado anteriormente y recogido en el art. 158 e igualmente conforme el artículo 159.4, puede en el acuerdo de aprobación provisional, el resolver motivadamente sobre las alegaciones presentadas, con respecto a la modificación que nos ocupa no se han realizado ninguna y/o puede señalar los cambios que procedan respecto de lo aprobado inicialmente, lo que tampoco ha hecho, pero lo que no puede realizar en este momento es denegar la aprobación provisional, que es lo que debería de haber realizado, lo que determina la estimación parcial del presente recurso, declarando nula la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, sin que proceda realizar la aprobación por esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional , sino devolver el expediente al Ayuntamiento para que sea él quien proceda a su aprobación provisional, conforme establece el artículo 159.4 del Reglamento de la Ley de Urbanismo y con ulterior remisión para su aprobación definitiva al órgano competente de la Administración de la Comunidad Autónoma, de conformidad con lo establecido en el artículo 160.1 del Decreto 22/2004, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, la estimación del presente motivo de impugnación determina que resulte innecesario examinar el resto de los motivos impugnatorios esgrimidos en la demanda.



QUINTO.- Costas procesales Dada la estimación parcial del presente recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento de Abejar del recurso contencioso-administrativo número 61/2017 interpuesto por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón en representación de D. Arturo y Doña Rosario , de D. Carmelo , Don Cayetano y Doña Visitacion , contra la Resolución del Ayuntamiento de Abejar (Soria), de fecha 16 de Enero de 2017 por la que se deniega la aprobación provisional de la modificación puntual por iniciativa privada de eliminación de tres viales en la zona noroeste del Municipio de Abejar en la calle Eras de la Horca.

Y con estimación parcial del referido recurso, se declara que la resolución impugnada no es conforme a derecho, debiendo proceder por el Ayuntamiento de Abejar en la forma indicada en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine de la presente sentencia y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.