Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 154/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4297/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00154/2018
Recurso de apelación número: 4297/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª.MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª.CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 12 de abril de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4297/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. ANA MARÍA TEJELO NÚÑEZ, en nombre y representación de Pura , asistida por
la Letrada Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA PITA DA VEIGA contra la Sentencia de 14 de abril de
2016, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento
Ordinario 398/2014.
En el presente recurso son parte apelada el CONCELLO DE A CORUÑA, representado y defendido
por el Letrado Consistorial y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U, representada por la procuradora Dª.
ELENA MEDINA CUADROS y defendida por el Letrado D. DAVID SANZ DE LEÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia de 14 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 398/2014, por la que se desestimó el recurso interpuesto por Pura contra la desestimación presunta de la solicitud de anulación de las licencias otorgadas a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U para instalar una estación base en el edificio sito en los números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 .



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente .

La recurrente, después de señalar que tiene 92 años, vive en el NUM002 del edificio donde se instaló la antena y es propietaria del 50% del mismo, señala que presentó un escrito junto con otros 20 afectados por la instalación, pero que a partir de noviembre de 2009 no se notificaron más resoluciones, entendiéndose con otros vecinos, pero denuncia que el argumento de la sentencia no es de recibo porque, por un lado, no notificado el trámite no puede argumentarse que no formuló alegaciones, tampoco cabe afirmar que otros vecinos formularon alegaciones pero no recurrieron las licencias, porque el hecho de que otros vecinos interpusieran recursos no puede sanar la falta de notificación a uno de los interesados.

La licencia a telefónica fue otorgada en un expediente caducado extendiéndose el mismo desde el 23 de febrero de 2006 hasta el 11 de diciembre de 2013, esto es más de 7 años.

Señala que la administración no exigió el acta de la comunidad de propietarios aprobando la instalación que impone la ordenanza y la interesada no subsanó los defectos advertidos por la administración a pesar de tratarse de una actividad molesta, insalubre y nociva.

De lo anterior concluye que la licencia concedida es nula de pleno derecho porque lesiona derechos fundamentales, vulnera el procedimiento legalmente establecido y concede derechos a quien no cumple las condiciones, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la anulación de los actos recurridos.



TERCERO .- De la oposición al recurso por los apelados .

Por el Concello de A Coruña, después de advertir que estamos en presencia de 3 expedientes diferentes: 1) el Expediente NUM003 de licencia de obras y actividad (comúnmente llamado de apertura); 2) el expediente NUM004 de reposición en el que se ordenó el cese de la actividad por su ejercicio sin licencia; 3) expediente de concesión de funcionamiento de la actividad concedida por Resolución de 11/12/2013 y que la recurrente presentó escrito en el de reposición, señala que tuvo conocimiento de los expedientes a través de su representante en las 2 comparecencias de febrero de 2010, porque el acuerdo de concesión de la licencia estaba incorporada al expediente de reposición de la legalidad, y no recurrió contra la misma hasta transcurrido más de 4 años desde el otorgamiento de la licencia de obras y actividad, limitando su impugnación a la desestimación de su solicitud de declaración de nulidad de la licencia sin ampliar su recurso a la concesión de la licencia.

Por otra parte alega que la caducidad de las licencias no opera automáticamente y que en el presente caso, iniciado el procedimiento para su declaración por falta de aportación de documentación, presentada la misma e interpuesto recurso por Telefónica se dispuso la continuación del procedimiento.

En cuanto al contrato de arrendamiento fue firmado por D. Patricio , cuya condición de propietario del inmueble no se niega, pero sí no resultaba suficiente debe ventilarse ante la jurisdicción civil.

Por su parte TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U se opuso al recurso presentando un escrito en el que, después de transcribir parcialmente la sentencia de instancia, que la actora conocía el expediente de instalación de una estación base de telefonía móvil de hecho presentó alegaciones, la estación cumple la normativa y siendo cierto que la Escuela Infántil Montealto, situada en la Calle Forcarei se encuentra entre 50 y 100 metros, la Ordenanza no establece limitaciones ya que la que imponía fue anulada por St. de esta Sala por invadir competencias estatales, por lo que después de recordar la St. del T.S. de 17 de julio de 2013, sobre que los defectos de notificación no afectan a la validez sino a la eficacia de los actos, concluye que la acción de nulidad no está pensada para canalizar cualquier irregularidad del ordenamiento jurídico sino solo aquellas que constituyan por su gravedad un supuesto de nulidad plena, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 5 de abril de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De la imposibilidad de la revisión de actos administrativos por motivos de anulabilidad.

En el presente caso resulta que el objeto del recurso es la desestimación presunta por el Concello de A Coruña de la solicitud de declaración de nulidad formulada por la apelante el 19/11/2014 en relación con la autorización para la instalación y funcionamiento de una estación de telefonía colocada en el edificio en el que reside la apelante, del que es propietaria en un 50% -la otra mitad correspondería a D. Patricio y es presidenta de la comunidad de propietarios.

Pues bien, de la propia documental aportada con el escrito de interposición, resulta que los miembros de la Comunidad -de la que es presidenta, así resulta de lo manifestado en la demanda- presentaron alegaciones el 13 de mayo de 2009, en el expediente NUM004 y firmado por ella en primer lugar oponiéndose a la instalación y que reiteraron, sin su firma, en el Expediente NUM003 el 16 de julio de 2009.

De la misma documental aportada con el escrito de interposición resulta que una abogada solicitó vista de los expedientes que afectaban a la instalación en enero y febrero de 2010.

La apelante, al igual que hizo en la demanda, fundamenta la procedencia de la acción de nulidad en la omisión del trámite de audiencia en el curso del procedimiento, pese a tener la condición de interesada, por lo que entiende que se le ha generado indefensión que, a su juicio, generaría una causa de nulidad de pleno derecho.

En este caso la apelante incita a la administración al ejercicio de la acción de nulidad de la autorización con arreglo al Art. 102 de la LPAC , en relación con la cual conviene recordar que el T.S. tiene establecido que solo cabe como medio depurativo de los actos que incurren en las más graves violaciones del ordenamiento jurídico, por incurrir en vicios de nulidad de pleno derecho. Así resulta de lo que declaró en la St. de 28 de febrero de 2018 (dictada en el recurso 3470/2015) señalando: DECIMOSÉPTIMO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), en lo relativo a la concurrencia de la equidad, la buena fe no resulta de aplicación al caso, por las razones que sucintamente expresamos.

Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos , prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271)).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , «el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia».

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio , por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que «la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005 ).

Pues bien, admitidos estos presupuestos de la acción de nulidad ejercitada por la apelante, es evidente que el recurso ha de ser desestimado porque, por un lado, no concurre una causa de nulidad de pleno derecho, en atención a que la recurrente ni se había mostrado parte en el procedimiento ni desconocía la existencia de los expedientes para autorizar la instalación, ni siquiera de mera anulabilidad, porque no acreditó que la omisión del trámite le hubiere generado efectiva indefensión que habría exigido la acreditación, indiciaria al menos, que de haber sido oída el resultado pudiera haber experimentado alguna variación en cuanto a la autorización que pretende combatir.

Por la misma razón tampoco la concesión de la autorización con posterioridad al plazo máximo de duración del expediente ni la falta de aportación de la autorización de la Comunidad de Propietarios determinan causas de nulidad de pleno derecho, por lo que también estos motivos de revisión están abocados al fracaso, lo que determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 €; por todos los conceptos, que han de repartirse por mitad cada una de las personadas como apeladas en el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. ANA MARÍA TEJELO NÚÑEZ, en nombre y representación de Pura contra la Sentencia de 14 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 398/2014, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con costas limitadas a la cantidad máxima de 500 €; para cada uno de los apelados personados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia Secretario, certifico.