Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 154/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 714/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0009444
RECURSO DE APELACIÓN 714/2017
SENTENCIA NÚMERO 154
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
-------------------
En la Villa de Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 714/2017 interpuesto por D.
Victorio representado por el Letrado D. Jaures Julián Martínez Escudero contra la sentencia de fecha 11 de
mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el Procedimiento
Abreviado número 185/2016. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid dirigida por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 185/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Victorio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 23 de febrero de 2016 que acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años. Con imposición de las costas con la precisión que se establece en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.'

SEGUNDO.- La representación de D. Victorio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictase una nueva sentencia que revocase la sentencia recurrida y dictase sentencia que anulase la resolución impugnada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 22-02-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, dictada en el Procedimiento Abreviado número 185/2016, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Victorio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 23 de febrero de 2016 que acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años. Con imposición de las costas con la precisión que se establece en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.' En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 23 de febrero de 2016 que acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se revocase la resolución administrativa impugnada dejándola sin efecto.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Cita el art. 15 RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea, y concluye que la existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de algunos de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso. Los antecedentes que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Victorio sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

La sentencia no analiza con profundidad la documentación que se acompaña a la demanda y que acredita el arraigo. Afirma que tiene pasaporte en vigor y reside en España desde más de 11 años, se encuentra empadronado en el Ayuntamiento de Madrid, se halla casado con ciudadana española en virtud de matrimonio celebrado con D.ª Diana , es padre biológico, pendiente de reconocimiento en el Registro Civil dada su situación de privado de libertad, del menor Jesús , nacional español e hijo también de Diana . Ha realizado un curso de especialista en Grabación y tratamiento de documentos, ha estado trabajando y cotizando a la Seguridad Social, ha realizado todos los trámites para solicitar tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión europea. Alega errores sobre la condena que consta en el expediente administrativo, del año 2003 porque en ese momento era menor de edad y no estaba en España. Alega infracción del art.

15.5. d) RD porque no existe amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cita el art. 15.6 RD que exige motivos imperiosos de seguridad pública si hubiese residido en España durante los diez años anteriores.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia.

Cita el art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y Jurisprudencia sobre orden público, y concluye que ni la apreciación de motivos graves de orden público o de seguridad pública exige una interpretación tan restrictiva como se afirma de contrario ni se ha aplicado indebidamente por la Administración.



CUARTO.- Procede examinar el recurso de apelación. Debemos señalar que la resolución impugnada del Delegado del Gobierno establece imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo en virtud del art. 15.1 RD 240/2007, de 16 de febrero .

Llegados a este punto conviene recordar la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, Sección 1ª de fecha 28 de febrero de 2014, recurso de apelación 313/2012 , que recuerda la postura de la Sala en cuanto la aplicación del artículo 15.1 del RD 2004/2007 , señalando: ['

CUARTO.- Debemos comenzar afirmando que el Capítulo IV, del RD citado, relativo a las limitaciones de orden público, seguridad pública y salud pública, en el Art. 15 del citado dispone: Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública. 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adopta alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto . b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. 5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguiente criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos. d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a u interés fundamental de la sociedad, y que será valorada por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas . 6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'. Estos preceptos reproducen literalmente el Texto de la Directiva 204/38/ CE/de 29 de abril de 2004 y en concreto de lo que establece el Art. 27 de la misma.

El TJCE Sala 1ª, sentencia de 10 de julio de 2008, nº c-33/207 , ha puesto de manifiesto que, cada estado miembro goza de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartados 26 y 27 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartados 33 y 34; de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie, C-54/99 , Rec. p. 1-1335, apartado 17, y de 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02 , Rec. p. 1-9609, apartados 30 y 31).

De esta forma, la JURISPRUDENCIA ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. 1-5257, apartado 66 ), y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 2 de agosto de 1993, AIIué y otros, C-259/91 , C-331/91 y C332/91, Rec. p.

1-4309, apartado 15; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C413/99, Rec. p. 1-7091, apartado 91 , Y de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazábal, C100/01, Rec. p. 1-10981, apartado 43).

La sentencia del TJCE, Pleno, de 25 de julio de 2008, nO C-127/2007 , añade, a todo lo expuesto, que la adopción, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, de las medidas previstas en el arto 27 de la Directiva 2004/38/ CE, de 29 de abril de 2004, han de basarse en un examen individual de cada caso.



QUINTO.- En el supuesto de autos, no bastaba como hemos visto la mera condena penal para imponer a un familiar de un ciudadano de un estado comunitario la sanción de expulsión, para ello además, es absolutamente necesario, si se hace por la administración la invocación del Orden Público, que se determine con toda precisión la amenaza que para el orden social representa el ciudadano que se expulsa, y en concreto explicitando en el acto administrativo sancionador, que esa amenaza es de carácter real, actual y grave, no bastando al efecto la mera indicación de que el ciudadano ha cometido un delito o está cumpliendo pena, porque esa mera alegación, según hemos visto, tanto en la directiva como en el reglamento que la traspone, sin más análisis ni determinación, no constituye motivo suficiente para decretar la expulsión de un ciudadano comunitario.

Pues bien, aplicando lo expuesto al presente recurso de apelación, el mismo debe ser estimado, pues examinando el acto recurrido este no ha acreditado que se haya realizado un estudio o motivación concreta de por qué los antecedentes constituyen en concreto que el comportamiento personal constituya una amenaza actual y grave para el orden público, puesto que si la mera existencia de ellos permitiera la expulsión la norma lo habría dispuesto así expresamente. Así ni la resolución impugnada ni el informe de la Abogacía del Estado realizan ni someramente un análisis del caso concreto, sino referencias genéricas al orden público en general.

A lo anterior se añade que como señala el artículo 15 citado, al adoptarse la decisión, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen, y en el presente caso, cuestiones que en el presente caso tampoco se han examinado.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación las costas no deben imponerse. Se imponen las costas en instancia a la parte demandada por haberse impuesto en la sentencia apelada pero con la limitación establecida en la misma, es decir con el importe máximo de 100 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Victorio contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 185/2016, Sentencia que REVOCAMOS.

Sin imposición de costas.

ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Mohammed Laghmich contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 23 de febrero de 2016 que acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años, Resolución que ANULAMOS.

Imposición de costas a la parte demandada con el límite establecido en el fundamento jurídico sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85- 0714-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0714-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente