Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 154/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 134/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 134/2019
SENTENCIA NUMERO 154/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a dos de abril de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Nieves , contra el auto nº 120/2018 de fecha 26
de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao (Bizkaia ), en la
pieza de incidente de medida cautelar ordinaria nº 40/2018 , dimanante del recurso contencioso administrativo
autos de procedimiento abreviado nº 302/2018, que acuerda denegar las medidas cautelares interesadas
por la ahora apelante, consistentes en: la suspensión de la extinción de la autorización de residencia y el
reconocimiento del derecho a disfrutar de la autorización anteriormente concedida.
Son parte:
- APELANTE : Nieves , representado por el procurador D. BORJA SABAS GARCÍA-BORREGUERO
y dirigido por la letrada Dª. INÉS MÍNGUEZ MARTÍN.
- APELADO : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Nieves recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se decrete el derecho del hoy apelante al reconocimiento del derecho al mantenimiento de la autorización de residencia de la que venía disfrutando.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, verificado la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación, confirmando el auto apelado.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/3/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, por la representación de Dª Nieves recurso de apelación contra el Auto nº 120/2018 de fecha 26 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao (Bizkaia ), en la pieza de incidente de medida cautelar ordinaria nº 40/2018 , dimanante del recurso contencioso administrativo autos de procedimiento abreviado nº 302/2018, que acuerda denegar las medidas cautelares interesadas por la ahora apelante, consistentes en: la suspensión de la extinción de la autorización de residencia y el reconocimiento del derecho a disfrutar de la autorización anteriormente concedida.

Se impugna, en el recurso contencioso-administrativo, Resolución de 19 de julio de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 1 de junio de 2018, por la que se acuerda la extinción de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social inicial.

Interesa la representación de Dª Nieves , la revocación del Auto apelado y la adopción de la medida cautelar interesada de reconocimiento del derecho de mantenimiento de la autorización de residencia de la que venía disfrutando.

Alega la parte recurrente, en fundamentación del recurso de apelación, que está disconforme con el Auto entendiendo que el el Juez de instancia no ha valorado las circunstancias alegadas, por cuanto razona la no concesión de la adopción de las medidas cautelares solicitadas en la no acreditación del arraigo laboral y familiar cuando consta en el expediente administrativo la familia con la que reside en España y la integración laboral de la misma. Y no está conforme con la motivación mantenida en la Resolución Judicial de que no concurre el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, y es que no es descabellado el pensar en un final del presente procedimiento acorde a los intereses de la recurrente, ya que no existe motivo alguno para la extinción de la residencia en un procedimiento, sino que es en el procedimiento de renovación instado donde se produzca el adecuado estudio.

Y señala que puede concurrir la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y que le puede causar perjuicios de difícil solución, y se debe acceder a la concesión del reconocimiento de la interesada al mantenimiento de la autorización de residencia que venía disfrutando anulando de forma provisional su extinción de cara a garantizar una eventual sentencia estimatoria en el proceso principal y evitar los perjuicios que sufrirá caso de no autorizarse su residencia provisional y se le debe otorgar la tutela cautelar.

La Abogacía del Estado ha interesado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto recurrido. En síntesis, efectúa las alegaciones de que la parte recurrente solicitante de las medidas cautelares no acredita un riesgo cierto, real concreto y determinado existente o inminente, que no sea consustancial a la propia resolución administrativa cuya ejecución se solicita sea suspendida y cuya prueba le correspondía.



SEGUNDO.- Que el Auto apelado en el FD 2º procede a desestimar la adopción de la medida cautelar, razonando que: ' A los efectos de obtener la cautela interesada, la demandante alega que 'si se suspendiera el derecho a residir durante el tiempo que se sustancie (sic) el presente procedimiento el perjuicio para la interesada sería patente' ya que 'reside con su familia en España y se (sic) posee una inserción laboral óptima '.

La demandante alega, por tanto, tener arraigo familiar y laboral en España, por lo que la ausencia de medida cautelar le causaría un perjuicio irreparable.

La doctrina jurisprudencial que se expone, entre otras, en la STS 31.1.08 (rec. 8807/2003 ), que sigue STS 8.11.07 (RC 8074/2002 ), declara: En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Esta interpretación es la que sigue y aplica la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco (por todas, en la S nº 657/2013, de 27 de noviembre ).

En el supuesto presente, el alegado arraigo familiar carece de cualquier base probatoria, incluso indiciaria.

Por lo que hace al arraigo laboral, ambas partes coinciden en admitir que causó baja definitiva en el sistema de Seguridad Social el pasado 24 de marzo, hace siete meses, en el que al parecer sólo estuvo de alta 74 días con salario inferior al SMI.

Con los elementos de juicio aportados por las partes no resulta asequible a este Juzgado, ni siquiera de la manera aproximativa que es bastante en sede cautelar, considerar que concurren indicios de arraigo que habiliten acordar la no ejecutividad de la actuación administrativa recurrida .'

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada, que completaremos con los siguientes.

Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, el Auto recurrido en apelación acuerda denegar la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, esto es, la resolución de la extinción de la autorización de residencia, y en consecuencia el mantenimiento y reconocimiento del derecho a disfrutar de la autorización anteriormente concedida considerando en el Auto apelado que no se acredita ni arraigo familiar ni laboral, y ni que en el procedimiento concurran un perjuicio que le pudiera acarrear señalando además que no está trabajando y que lleva de baja definitiva en el sistema de la Seguridad Social, decide que sin entrar a valorar el fondo del asunto, pero, que teniendo en cuenta que el recurrente solicita de la medida de suspensión y no prueba relación laboral existente alguna al solicitar la medida, y que al no acreditar ello no concurre las circunstancias para la adopción de la medida solicitada, ni concurre la apariencia de buen derecho para su adopción.



CUARTO.- Ya se debe adelantar que en relación a la Resolución acuerda declarar extinguida la vigencia de la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social, la Suspensión cautelar de la ejecución, que conlleva la medida cautelar positiva consistente en el mantenimiento de la autorización provisional en tanto dure el proceso. No ha lugar.

El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida (periculum in mora).

Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los perjuicios que al recurrente irroga la ejecución de la resolución frente al interés público que demanda su ejecución, esto es, frente a los perjuicios que para el interés público o de terceros pueda suponer la suspensión cautelar de la resolución. En dicho juicio de ponderación puede resultar relevante el principio de apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) , si bien la doctrina jurisprudencial limita su operatividad a supuestos en que la apariencia de buen derecho resulte palmaria y clara sin necesidad de complejos razonamientos que obliguen a examinar precipitadamente el fondo del asunto.

Pues bien, en el supuesto concreto de la presente apelación no se solicitó propiamente como medida cautelar la suspensión del acto recurrido, sino la suspensión de la declaración de la extinción de la autorización, el mantenimiento y el reconocimiento del derecho a disfrutar de la autorización anteriormente concedida, lo cual conlleva la permanencia de la vigencia de la concesión temporal autorización provisional de la autorización de residencia y trabajo en tanto dure el proceso, hasta la resolución definitiva del recurso.

En relación con la medida positiva instada, la suspensión de la ejecución de la extinción, que da como resultado la concesión provisional de la autorización que se declaró extinguida, autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social, viene a anticipar temporalmente el contenido de un fallo estimatorio del proceso principal, lo que hace referencia a la causación de perjuicios ya expuestos en la presente al enunciar las alegaciones del recurso de apelación, referentes al daño en relación a las circunstancias genéricas de imposibilidad de mantener la relación familiar, y de frustración de su proyecto de integración laboral en su situación en territorio español. Pues bien, al respecto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 2010 (recurso de apelación nº 531/2013 ) ha señalado en supuestos similares que '¿¿.Como resulta de lo expuesto, se ha producido una evolución jurisprudencial, más favorable a la posibilidad de acceder a la medida cautelar positiva, siempre que concurran las circunstancias que lo justifiquen, aunque evitando el automatismo. En el supuesto que nos ocupa estima la Sala que concurren estas circunstancias. El recurrente, como hemos indicado, solicita una autorización de residencia de larga duración, y acredita un arraigo laboral significativo, como resulta de la documentación aportada, en la que se refleja una relación laboral continuada desde 2008 con la misma empresa. Se le ha denegado la solicitud por aplicación del art. 153.2.f) del RD 557/2011 de 20 de abril , referido a la documentación que debe acompañarse a la solicitud (En su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.). El ámbito de incidente de medidas cautelares no permite desarrollar la argumentación ni alcanzar una conclusión que pueda entenderse como anticipación del pronunciamiento que deba efectuarse en su momento, cuando se conozca el asunto principal. No obstante debemos constatar que existe o puede existir debate en relación con el precepto aplicado, y el alcance del art. 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, y el caso concreto.

En este contexto estima la Sala que procede acceder a la medida cautelar positiva interesada, manteniendo prorrogando provisionalmente el permiso de residencia y trabajo que tuviera el recurrente.'

QUINTO.- En el caso de autos, la sala comparte el criterio del Sr. Magistrado de instancia, sobre que dichos perjuicios no se aprecian de forma circunstanciada en el terreno del arraigo familiar y la actividad laboral.

Procede por todo ello desestimar la pretensión de la parte actora en cuanto a la anterior medida positiva.

Carece de arraigo laboral y familiar, y es que únicamente se ha limitado a manifestar que contaba con ello, y en la apelación lo mantiene y no lo detalla ni siquiera sino que se remite al expediente administrativo y se ha de coincidir con el criterio del Sr. Juzgador de instancia que motiva que el alegado arraigo familiar carece de cualquier base probatoria, incluso indiciaria y que respecto al arraigo laboral se coincide y no es controvertido por las partes en litigio que la recurrente causo baja definitiva en el sistema de la Seguridad Social , y que solo estuvo al parecer de alta 74 días con salario mínimo inferior al SMI, siendo a dicha parte a quien corresponde su acreditación a fin de demostrar la existencias de prejuicios derivados del acto impugnado.

Por lo demás, y sin que ello entrañe prejuzgar, no concurre en favor del recurrente la apariencia de que litiga con razón en los términos en que lo exige la doctrina jurisprudencial ( SSTS 26 de Octubre del 2010, Rec. 6182/2009 , STS de 30 de junio de 2014,Rec.3365/2013 , STS 29 de septiembre de 2014, Rec.

1653/2013 , STS 05 de noviembre de 2014, Rec. 3019/2013 ), limitada a supuestos de ilegalidad palmaria y evidente como en los supuestos de disposiciones o actos previamente anulados por sentencia firme, o de actos contrarios a una doctrina jurisprudencial consolidada, en los que se aprecie sin necesidad de complejas argumentaciones jurídicas.

En efecto, la resolución declaro la extinción de la autorización de residencia por la comprobación en la base de datos de la seguridad social que solo constan 74 días cotizados, con bases inferiores al salario mínimo interprofesional y siendo dada de baja definitiva en la Seguridad Social con fecha 24/03/2018, y habiendo según la Administracion, desaparecido las circunstancias que sirvieron de base a su concesión y no acreditado por la interesada que reunía los requisitos y, sin analizarse lo cual, que es del fondo del asunto principal, es correcta la fundamentación de la 'Juzgadora a quo' que razona que unido a lo anterior, no se le ha acreditado contrato laboral alguno y por tano no deriva un perjuicio irreparable y desestima la medida interesada conforme a la legalidad y jurisprudencia. Tampoco siguiendo las alegaciones del recurrente en apelación, constituye una pérdida o perjuicio irreparable, lo derivado del contrato de arrendamiento de vivienda, por tener carácter económico susceptible de reposición caso de ser estimado el recurso.

Teniendo en cuenta las circunstancias reseñadas, la cuestión de si procede suspender la ejecución de la resolución administrativa durante la sustanciación del procedimiento ha de resolverse en sentido desestimatorio para la apelante, pues no resulta acreditado que la ejecución del acto administrativo impugnado haga perder al recurso su finalidad legítima, toda vez que no resulta demostrada la existencia de arraigo suficiente de la apelante.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación nº 134/2019 , interpuesto por Dª Nieves contra el Auto nº 120/2018 de fecha 26 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao (Bizkaia ), en la pieza de incidente de medida cautelar ordinaria nº 40/2018 , dimanante del recurso contencioso administrativo autos de procedimiento abreviado nº 302/2018, que acuerda denegar la medida cautelar interesada por la ahora apelante, consistente en: la suspensión de la extinción de la autorización de residencia y mantenimiento del reconocimiento del derecho a disfrutar de la autorización anteriormente concedida, en relación a la Resolución de 19 de julio de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 1 de junio de 2018, por la que se acuerda la extinción de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social inicial.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 013419, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.