Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1541/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1161/2013 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1541/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN 1161/2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLO.
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR.
Dª. MARÍA SOLEDAD GAMO SERRANO.
Sección Funcional 1ª
________________________________________
En la Ciudad de Málaga a 27 de julio de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación interpuesto la Procuradora de los Tribunales Dª María del
Carmen Martínez Galindo en nombre y representación de D. Demetrio contra sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga y como parte apelada el Ayuntamiento de Marbella.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. TERESA GOMEZ PASTOR quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la representación procesal del apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de los de Málaga recurso contencioso administrativo contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 22 de febrero de 2011, que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto por aquel contra el acuerdo, dictado el 7 de diciembre de 2010, que resolvía el Concurso sobre adscripción de puestos de trabajo de Jefes de Grupo y de Negociado, de conformidad con las Bases de la Convocatoria aprobada mediante resolución de la Alcaldía de fecha 16 de abril de 2010.



SEGUNDO. - El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado con el número 1161/2013.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, que tuvo lugar el día señalado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Málaga, que vino a desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el Acuerdo descrito en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia y ello en base a estimar el Juzgador 'a quo' que el mismo era acorde con las bases de la convocatoria, que no habían sido impugnadas por el, hoy apelante.

La parte apelante discrepa fundamenta su pretensión, en esta segunda instancia en venir a mantener que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva toda vez que no se ha pronunciado sobre la cuestión a su entender, base, de la impugnación relativa a la solicitud de ser puntuado con cinco puntos en la variable de permanencia, que no era sino el núcleo fundamental de su recurso contencioso-administrativo. Viniendo a solicitar el dictado de sentencia por la que se revoque la dictada en la instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo en los términos planteados en el escrito de demanda.

Por su parte el Ayuntamiento de Marbella, en calidad de apelado, mantiene el ajuste derecho de la sentencia dictada en la instancia y solicita la desestimación del recurso de apelación de contrario planteado.



SEGUNDO .- Pues bien, centrados los términos del debate, y partiendo de que mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el Juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación ).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.



TERCERO .- Partiendo de lo anterior hemos de señalar, como apuntábamos en el primero de los fundamentos jurídicos, que la parte apelante denuncia la incongruencia omisiva que a su parecer , incurre la sentencia apelada , pues bien a tal efecto se hace preciso recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 40/2006, de 13 de febrero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; 44/2008, de 10 de marzo ; y 165/2008, de 15 de diciembre - en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia , entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).' Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2) '.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio , FJ 4, entre otras.



CUARTO .- Aplicando la doctrina expuesta , en el fundamento de derecho que antecede , al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada debe señalarse que las cuestiones que efectivamente, tal y como se mantiene por la parte apelante el Juzgador 'a quo' no se pronunció sobre una de las cuestiones que se plantearon con carácter sustancial y primordial por la misma en la primera instancia y así en concreto la relativa a la solicitud de asignación y suma de cinco puntos por el concepto de permanencia en los puestos a los que se había concursado .- Pues bien del contenido de los autos resulta que dicha solicitud si se suscitó en la litis, sin que recibiera cumplida respuesta por la sentencia apelada, ya que de una lectura de la misma resulta que su fundamento jurídico 11º omite cualquier pronunciamiento en relación con los cinco puntos solicitados en relación con la permanencia; ya que únicamente se refiere a una inexistente desviación procesal y se remite a las Bases de la Convocatoria. Cuando en ningún momento el debate lo constituían dichas bases sino que se trataba de el cuestionamiento realizado ya desde la vía administrativa por el, hoy, apelante de la puntuación dada al factor de la permanencia. Este era núcleo fundamental de la pretensión formulada, sin que exista pronunciamiento sobre el mismo. Lo que determina la existencia de la repetida incongruencia por omisión.



QUINTO .-Luego sentado lo anterior, esta Sala ha de pronunciarse en relación a la pretendida, por el apelante, valoración de los méritos del recurrente por permanencia en su punto de trabajo, cinco puntos a llevar adscrito al mismo más de 10 años.

Debiendo al respecto valorar el material probatorio existente en los autos y respecto del que no existe pronunciamiento en la sentencia apelada, toda vez que como anteriormente hemos expuesto no se abordó tal cuestión y así hemos de fijar como datos fácticos de interés a los efectos que nos ocupan los siguientes: a.- Consta al folio 19 del expediente administrativo las Bases del Concurso de Méritos para la Adjudicación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Marbella y al folio 21 respecto del criterio de valoración 'Permanencia en el puesto de trabajo' se viene a establecer: ' Por la permanencia en el puesto de trabajo desde el que se participe, siempre que se haya obtenido por cualquier procedimiento de provisión que otorga la titularidad del mismo, podrá valorarse hasta un máximo de cinco puntos, en la forma siguiente:... Por tres años completos de permanencia:1 punto............ Por 10 o más años completos de permanencia: 5 puntos'.

C.-) Consta igualmente al folio 175 del expediente administrativo en relación a la alegación segunda que fue realizada , por el hoy recurrente, relativa a la permanencia en el puesto de trabajo en la misma fue estimada la valoración de cero puntos que le fue asignada la lista provisional a 5 puntos y ello en base precisamente al Informe de fecha 24 de septiembre de 2010 al que nos hemos referido en el apartado anterior. Aprobándose por la Junta de Gobierno propuesta en tal sentido y en relación a los recursos de reposición que habían sido interpuestos contra Acuerdo de la referida Junta de fecha 7 de diciembre de 2010 y propuesta definitiva sobre nombramiento de 16 de abril del mismo año.

D.-) Por Acuerdo de fecha 18 de febrero de 2011 adoptado por la Junta de Gobierno Local se viene a desestimar, entre otros, el recurso de reposición interpuesto por el hoy apelante al que nos hemos referido en el apartado anterior y ello en base (folio 210 del expediente administrativo) a señalar que la documentación obrante en el expediente se verifica que existe un error en los puntos que le corresponden son 1.5.

E.-) Testifical practicada en los autos de Don Celestino , funcionario y en el momento Jefe de la Asesoría Jurídica Delegación de Urbanismo que manifiestan en el año 1992 el Sr. Demetrio se encontraba adscrito al Servicio Jurídico de Disciplina y que cuando el mismo se reincorporó en el año 2005 a su puesto de trabajo por haberse encontrado en situación de liberado sindical lo hizo supuesto en dicho departamento.

F.-) Consta en el documento número dos de los aportados en la instancia por el apelante notificación que se efectuó por el Servicio de Personal del Ayuntamiento de Marbella tras su solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo desde la situación de liberado sindical, en los términos siguientes: ' Recibido su escrito de fecha 15 de septiembre de 2005 en el que comunica su pésima situación de liberado sindical y su incorporación al puesto de trabajo con fecha 4 de octubre de 2005, una vez finalizada su vacación anual reglamentaria, pongo en su conocimiento que, al recibo del presente, pasada prestar los servicios propios de puesto de trabajo en el Servicio de Urbanismo Jurídico. Negociado de Disciplina Urbanística '.

G.-) Consta igualmente aportadas en el acto de la vista celebrada ante el Juzgado 'a quo' copias de las nóminas en las que consta que se desempeñaba el puesto de trabajo en la delegación de urbanismo. De hecho el propio Juzgador de instancia, tangencialmente y no en relación al tema que nos ocupa sobre el que no se pronunció, sino que vino a manifestar que el, hoy apelante, desempeñó siempre sus servicios en el Servicio Jurídico del Departamento de Disciplina Urbanística .

Frente a tales datos fácticos constatados, no puede prosperar la tesis mantenida por el Ayuntamiento de Marbella cuando mantiene que en el año 2000 el, hoy apelante, se encontraba adscrito al servicio de Obras, infraestructuras y Urbanismo y en el año 2005 existe una interrupción de la permanencia al adscribirse al Departamento de Disciplina Urbanística.

Toda vez que en cuanto a la primera de las alegaciones no puede prosperar toda vez que la testifical del Sr. Fulgencio vino a acreditar que dentro de la Delegación de Urbanismo el apelante prestaba sus servicios en el Departamento de Disciplina Urbanística y, en segundo lugar, porque tal y como hemos visto consta en el documento referido en el apartado F) el propio Ayuntamiento le manifiesta que tras concluir su situación de liberado sindical pasada prestar los servicios propios de su Puesto de Trabajo en el Servicio de Urbanismo Jurídico. Negociado de Disciplina Urbanística.

De hecho la propia Comisión de Valoración dio procedente valorar con cinco puntos los méritos por permanencia; sin que el cambio que posteriormente realizó la Administración bajando la puntuación en tal concepto aludiendo a un supuesto error que no concreta y particulariza pueda justificar la finalmente asignada puntuación.

Resultando de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso contencioso - administrativo en el sentido de considerar que la puntuación que ha de otorgarse al apelante por el concepto de PERMANENCIA será de 5 puntos.

SÉXTO .-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional no se efectuará imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Por la representación procesal del apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de los de Málaga recurso contencioso administrativo contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 22 de febrero de 2011, que vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto por aquel contra el acuerdo, dictado el 7 de diciembre de 2010, que resolvía el Concurso sobre adscripción de puestos de trabajo de Jefes de Grupo y de Negociado, de conformidad con las Bases de la Convocatoria aprobada mediante resolución de la Alcaldía de fecha 16 de abril de 2010.



SEGUNDO. - El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado con el número 1161/2013.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, que tuvo lugar el día señalado al efecto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Málaga, que vino a desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el Acuerdo descrito en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia y ello en base a estimar el Juzgador 'a quo' que el mismo era acorde con las bases de la convocatoria, que no habían sido impugnadas por el, hoy apelante.

La parte apelante discrepa fundamenta su pretensión, en esta segunda instancia en venir a mantener que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva toda vez que no se ha pronunciado sobre la cuestión a su entender, base, de la impugnación relativa a la solicitud de ser puntuado con cinco puntos en la variable de permanencia, que no era sino el núcleo fundamental de su recurso contencioso-administrativo. Viniendo a solicitar el dictado de sentencia por la que se revoque la dictada en la instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo en los términos planteados en el escrito de demanda.

Por su parte el Ayuntamiento de Marbella, en calidad de apelado, mantiene el ajuste derecho de la sentencia dictada en la instancia y solicita la desestimación del recurso de apelación de contrario planteado.



SEGUNDO .- Pues bien, centrados los términos del debate, y partiendo de que mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el Juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación ).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.



TERCERO .- Partiendo de lo anterior hemos de señalar, como apuntábamos en el primero de los fundamentos jurídicos, que la parte apelante denuncia la incongruencia omisiva que a su parecer , incurre la sentencia apelada , pues bien a tal efecto se hace preciso recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 40/2006, de 13 de febrero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; 44/2008, de 10 de marzo ; y 165/2008, de 15 de diciembre - en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia , entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).' Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2) '.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio , FJ 4, entre otras.



CUARTO .- Aplicando la doctrina expuesta , en el fundamento de derecho que antecede , al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada debe señalarse que las cuestiones que efectivamente, tal y como se mantiene por la parte apelante el Juzgador 'a quo' no se pronunció sobre una de las cuestiones que se plantearon con carácter sustancial y primordial por la misma en la primera instancia y así en concreto la relativa a la solicitud de asignación y suma de cinco puntos por el concepto de permanencia en los puestos a los que se había concursado .- Pues bien del contenido de los autos resulta que dicha solicitud si se suscitó en la litis, sin que recibiera cumplida respuesta por la sentencia apelada, ya que de una lectura de la misma resulta que su fundamento jurídico 11º omite cualquier pronunciamiento en relación con los cinco puntos solicitados en relación con la permanencia; ya que únicamente se refiere a una inexistente desviación procesal y se remite a las Bases de la Convocatoria. Cuando en ningún momento el debate lo constituían dichas bases sino que se trataba de el cuestionamiento realizado ya desde la vía administrativa por el, hoy, apelante de la puntuación dada al factor de la permanencia. Este era núcleo fundamental de la pretensión formulada, sin que exista pronunciamiento sobre el mismo. Lo que determina la existencia de la repetida incongruencia por omisión.



QUINTO .-Luego sentado lo anterior, esta Sala ha de pronunciarse en relación a la pretendida, por el apelante, valoración de los méritos del recurrente por permanencia en su punto de trabajo, cinco puntos a llevar adscrito al mismo más de 10 años.

Debiendo al respecto valorar el material probatorio existente en los autos y respecto del que no existe pronunciamiento en la sentencia apelada, toda vez que como anteriormente hemos expuesto no se abordó tal cuestión y así hemos de fijar como datos fácticos de interés a los efectos que nos ocupan los siguientes: a.- Consta al folio 19 del expediente administrativo las Bases del Concurso de Méritos para la Adjudicación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Marbella y al folio 21 respecto del criterio de valoración 'Permanencia en el puesto de trabajo' se viene a establecer: ' Por la permanencia en el puesto de trabajo desde el que se participe, siempre que se haya obtenido por cualquier procedimiento de provisión que otorga la titularidad del mismo, podrá valorarse hasta un máximo de cinco puntos, en la forma siguiente:... Por tres años completos de permanencia:1 punto............ Por 10 o más años completos de permanencia: 5 puntos'.

C.-) Consta igualmente al folio 175 del expediente administrativo en relación a la alegación segunda que fue realizada , por el hoy recurrente, relativa a la permanencia en el puesto de trabajo en la misma fue estimada la valoración de cero puntos que le fue asignada la lista provisional a 5 puntos y ello en base precisamente al Informe de fecha 24 de septiembre de 2010 al que nos hemos referido en el apartado anterior. Aprobándose por la Junta de Gobierno propuesta en tal sentido y en relación a los recursos de reposición que habían sido interpuestos contra Acuerdo de la referida Junta de fecha 7 de diciembre de 2010 y propuesta definitiva sobre nombramiento de 16 de abril del mismo año.

D.-) Por Acuerdo de fecha 18 de febrero de 2011 adoptado por la Junta de Gobierno Local se viene a desestimar, entre otros, el recurso de reposición interpuesto por el hoy apelante al que nos hemos referido en el apartado anterior y ello en base (folio 210 del expediente administrativo) a señalar que la documentación obrante en el expediente se verifica que existe un error en los puntos que le corresponden son 1.5.

E.-) Testifical practicada en los autos de Don Celestino , funcionario y en el momento Jefe de la Asesoría Jurídica Delegación de Urbanismo que manifiestan en el año 1992 el Sr. Demetrio se encontraba adscrito al Servicio Jurídico de Disciplina y que cuando el mismo se reincorporó en el año 2005 a su puesto de trabajo por haberse encontrado en situación de liberado sindical lo hizo supuesto en dicho departamento.

F.-) Consta en el documento número dos de los aportados en la instancia por el apelante notificación que se efectuó por el Servicio de Personal del Ayuntamiento de Marbella tras su solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo desde la situación de liberado sindical, en los términos siguientes: ' Recibido su escrito de fecha 15 de septiembre de 2005 en el que comunica su pésima situación de liberado sindical y su incorporación al puesto de trabajo con fecha 4 de octubre de 2005, una vez finalizada su vacación anual reglamentaria, pongo en su conocimiento que, al recibo del presente, pasada prestar los servicios propios de puesto de trabajo en el Servicio de Urbanismo Jurídico. Negociado de Disciplina Urbanística '.

G.-) Consta igualmente aportadas en el acto de la vista celebrada ante el Juzgado 'a quo' copias de las nóminas en las que consta que se desempeñaba el puesto de trabajo en la delegación de urbanismo. De hecho el propio Juzgador de instancia, tangencialmente y no en relación al tema que nos ocupa sobre el que no se pronunció, sino que vino a manifestar que el, hoy apelante, desempeñó siempre sus servicios en el Servicio Jurídico del Departamento de Disciplina Urbanística .

Frente a tales datos fácticos constatados, no puede prosperar la tesis mantenida por el Ayuntamiento de Marbella cuando mantiene que en el año 2000 el, hoy apelante, se encontraba adscrito al servicio de Obras, infraestructuras y Urbanismo y en el año 2005 existe una interrupción de la permanencia al adscribirse al Departamento de Disciplina Urbanística.

Toda vez que en cuanto a la primera de las alegaciones no puede prosperar toda vez que la testifical del Sr. Fulgencio vino a acreditar que dentro de la Delegación de Urbanismo el apelante prestaba sus servicios en el Departamento de Disciplina Urbanística y, en segundo lugar, porque tal y como hemos visto consta en el documento referido en el apartado F) el propio Ayuntamiento le manifiesta que tras concluir su situación de liberado sindical pasada prestar los servicios propios de su Puesto de Trabajo en el Servicio de Urbanismo Jurídico. Negociado de Disciplina Urbanística.

De hecho la propia Comisión de Valoración dio procedente valorar con cinco puntos los méritos por permanencia; sin que el cambio que posteriormente realizó la Administración bajando la puntuación en tal concepto aludiendo a un supuesto error que no concreta y particulariza pueda justificar la finalmente asignada puntuación.

Resultando de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso contencioso - administrativo en el sentido de considerar que la puntuación que ha de otorgarse al apelante por el concepto de PERMANENCIA será de 5 puntos.

SÉXTO .-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional no se efectuará imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación, FALLAMOS
PRIMERO .-Estimar el recurso de apelación interpuesto por por la Procuradora de los Tribunales Dª.

María Carmen Martínez Galindo en nombre y representación de D. Demetrio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº.6 de los de Málaga con fecha 8 de abril de 2013 , anulándole dejándola sin efecto.



SEGUNDO .-Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella de fecha 22 de febrero de 2011 en el particular dispuesto en el último párrafo del fundamento jurídico sexto de la presente resolución.



TERCERO .-No efectuar imposición de las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de Málaga para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Ilmos. Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública; doy fe.