Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1544/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2447/2015 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1544/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2447/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
___________________________________
En la Ciudad de Málaga a 9 de julio de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación nº 2447/2015 en el que interviene como apelante SOCIEDAD
DE GESTION DEL SUELO EL PINAR SL representada por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVÁEZ
y como apelado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representado y asistido por la Letrada DÑA AMALIA
CHACÓN AGUILAR.
Ha sido Magistrado Ponente Dña CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer de esta
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Málaga en el recurso contencioso administrativo n.º 504/2014 dice en el FALLO: 'Desestimar el presente recurso interpuesto en nombre de Sociedad de Gestión de Suelo El Pinar SL'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Sociedad de Gestión de Suelo El Pinar se interpuso con fecha 23 de julio de 2015 recurso de apelación con el suplico de dictar sentencia estimando el recurso interpuesto declarando la inactividad de la Administración demandada y condenarla al cumplimiento de la obligación contractualmente asumida, en particular la prestación de entrega del aprovechamiento procedente del 15% de aprovechamiento y excesos en el sector URP-PR7 EL PINAR, actualmente sector SUNC-RR-1, que totalizan la cantidad de 21.000 m² techo, todos ellos netos, libres de gastos y cargas urbanísticas, o, en caso de resultar imposible tal adjudicación material, otros aprovechamientos urbanísticos en otros sectores del planeamiento de semejantes características e igual valor, todo ellos con expresa imposición de costas.



TERCERO.- Por Diligencia de fecha 14 de septiembre de 2015 se acuerda admitir en ambos efectos el recurso de apelación.



CUARTO.- En diligencia de fecha 20 de octubre de 2015 se acuerda elevar los autos y el expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso Administrativo correspondiente y emplazar a las partes para que comparezcan en el plazo de treinta días.



QUINTO.- Con fecha 29 de junio de 2015 se remitió a la Sala el recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Málaga en el recurso contencioso administrativo n.º 504/2014 cuyo FALLO dice : ' Desestimar el recurso interpuesto en nombre de Sociedad de Gestión de Suelo El Pinar SL'.



SEGUNDO.- En la instancia, se planteó el siguiente conflicto: mientras la parte actora impugnó la inactividad de la Administración por el cauce del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional basándose en el incumplimiento de la prestación de entrega del 15% del aprovechamiento y excesos en el sector URP-RR-7 EL PINAR, actualmente SUNC RR-1 que totalizan la cantidad de 21.000 m2 techo, todos ellos, netos, libres de gastos y cargas urbanísticas o, en caso de resultar imposible tal adjudicación material, otros aprovechamientos urbanísticos en otros sectores del planeamiento de semejantes carácterísticas e igual valor , todo ello de conformidad con las obligaciones asumidas en la escritura Pública de dación en pago de deuda otorgada ante notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales el 13 de mayo de 1997 con el nº 363 de su protocolo; y posteriormente mediante convenio de fecha 20 de abril de 2001; Sin embargo, la parte demandada Ayuntamiento de Marbella se opuso manifestando no saber dónde estaban los aprovechamientos y negando la posibilidad de entrega ya que no existen ni pueden tampoco darse otros de igual valor porque antes habría que subastarlos.



TERCERO.-Aborda la sentencia la cuestión planteada en el ordinal cuarto de los fundamentos de derecho '...también obran en el expediente los documentos presentados con la solicitud folios 13 a 44; copia de la Escritura Pública de compraventa otorgada ante el notario de Madrid D. Miguel Angel García Ramos Iturralde, el 20 de abril de 2001, en el que la Caixa Destalvis y Pensions de Barcelona transmite a la ahora recurrente el aprovechamiento en el sector URP-RR-7 El Pinar que previamente había sido transmitido por el Ayuntamiento de Marbella, que incorpora la documentación privada de la que trae causa con referencia a la escritura pública de dación en pago otorgada ante en Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales el 13 de mayo de 2017, en que el Ayuntamiento transmite a la entidad La Caixa Destalvis y Pensions de Barcelona entre otros derechos el aprovechamiento del sector URP-RR-7 El Pinar, aprovechamiento procedente del 15% de aprovechamientos y excesos que totalizan la cantidad de 21.000 m² techo, todo ellos netos, libres de gastos y cargas urbanísticas' y donde es pactado que el Ayuntamiento de Marbella manifiesta que ' en virtud de anteriores pactos con los propietarios de los terrenos que conformarán los Planes Parciales o actuaciones urbanísticas, de donde procederán los aprovechamientos urbanísticos correspondientesal sector URP-RR-7 El Pinar, por un total de 20.932 m2...' El Juzgador concluyó que ' de la documentación presentada no puede colegirse sin más que el Ayuntamiento esté obligado a realizar una prestación concreta a favor de la ahora recurrente, presupuesto de la acción del artículo 29.1 Ley 29/1998, puesto que el plazo de tres meses de que la Administración dispone para llevar a efecto lo solicitado no implica el reconocimiento de lo pedido sin más, limitándose a ser un plazo de silencio, no para resolver y notificar, pero si para actuar conforme a lo pedido de ser una prestación precisa, concreta, indiscutible'.



CUARTO.- En primer lugar procede traer aquí la normativa y la Jurisprudencia atinentes a la inactividad de la administración susceptible de recurso contencioso administrativo del artículo 29.1 de la ley jurisdiccional .

El referido precepto reza lo siguiente: ' Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad dela Administración'.

La propia Exposición de Motivos de la norma, en cuanto criterio interpretativo de especial significado, expresa que 'Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el 'quando' de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla.

De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso- administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.

La STS de 9 de abril de 2010 (RC 6838/2005 ) señala que: 'Respecto de la cita al requerimiento previsto en elartículo 29 de la LRJCA, no está de más añadir que para que la inactividad administrativa en el cumplimiento de sus obligaciones constituya objeto del recurso, según las previsiones del citado artículo 29 , es preciso que, además de que la obligación que deba cumplir la Administración cumpla los requisitos en él previstos ( prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas y que el origen de tal obligación derive de un acto, contrato o convenio administrativo) que la persona que pretende su ejecución, además de estar legitimado para ello, reclame previamente a la Administración el cumplimiento de tal obligación y que transcurran tres meses desde tal petición sin que darse cumplimiento, lo que ni consta ni se deduce de lo sustanciado en el expediente administrativo'.

De otro lado y como pone de manifiesto la STS 18 noviembre 2008 (casación 1990/2006 ), ' Resulta significativo recordar, como canon autorizado de interpretación de la disposición legal que analizamos, que la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos: 'Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos.

El Tribunal Supremo ( SS TS de 18 de noviembre de 2.008 y 12 de abril de 2.011 , a propósito de la delimitación del ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconoce que ' (..) la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas (..)'.

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS 10 octubre 2017 (casación 899/2016 J que, trayendo a colación la doctrina expuesta en las Sentencias de 12 de abril de 2011 (casación 4990/08 ) y de 18 de noviembre de 2008 (casación 1920/ puntualiza que ' Esta Sala reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración, establecido en el artículo 29 de la Ley jurisdiccional Legislación citada , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución ', especificando las SSTS 14 diciembre 2007 (casación 7081/2004J y 1 octubre 2008 (casación 1698/2004 ) que en estos supuestos de existencia de cierto margen de actuación o apreciación por la Administración lo procedente no es entablar el recurso contra la inactividad material de la Administración sino que '(...) en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso Contencioso-Administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Ya esta Sala en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 ha dicho que ' Como puede verse, esta acción no puede ejercitarse frente a cualquier situación de inactividad de la Administración, sino que debe tratarse de prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.

Nos encontramos, consecuentemente con ello, ante una reclamación cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo y, en su caso, un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales de este orden contencioso administrativo para cuya efectividad el artículo 29 no constituye cauce procesal idóneo, según el concepto legal de inactividad a que hemos hecho mención y la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

Y añadió que' Para determinar cual es el tipo de prestaciones a que hace referencia el precepto, por otra parte, resultan sumamente ilustrativos los ejemplos citados en la motivación de la enmienda 286 que, en la tramitación parlamentaria, aportó el grupo socialista y luego hizo suya la Comisión, y que añadió al entonces artículo 28, que únicamente contemplaba el supuesto de inactividad de la Administración en procedimientos iniciados de oficio, el inciso relativo a 'prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas'.

Según la motivación de la referida enmienda que consta en el Diario de Sesiones del Congreso de 24 de noviembre de 1997, 'El derecho que reconoce este apartado está justificado en la necesidad de establecer un instrumento judicial eficaz y de tramitación rápida, para obligar a la Administración a que adopte los actos destinados a ejecutar acuerdos o resoluciones firmes y definitivos, de los que existen numerosos en la amplísima actividad de la Administración pública: acuerdos del Jurado de Expropiación ordenando el pago del justiprecio; actos de ejecución de medidas para proteger el medio ambiente o para evitar molestias insalubres, nocivas o peligrosas; no otorgamiento material de una licencia, cuya procedencia ha sido reconocida; no ejecución de medidas de seguridad laboral en el trabajo; actos que reconocen la procedencia del pago de intereses en la contratación o en el justiprecio; y muchos otros supuestos'.



QUINTO.- Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, debe rechazarse el motivo de apelación porque la sentencia analiza si puede estimarse la acción que ejercita la parte actora, por inactividad prevista en el art.

29 de la LJCA , con los requisitos y limitaciones reseñados anteriormente, concluyendo, acertadamente, que no se da el presupuesto de la acción de dicho precepto porque '... no constan cuales sean estos planes o actuaciones, si fueron ejecutados o no los aprovechamientos..'y que ' ...la prestación no es precisa, concreta e indiscutible...' En efecto, si la norma invocada como infringida exige que un convenio establezca una prestación de forma clara y concreta, en el presente caso, nos encontramos una reclamación cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo y, en su caso, un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales de este orden contencioso administrativo para cuya efectividad el artículo 29 no constituye cauce procesal idóneo, según el concepto legal de inactividad a que hemos hecho referencia. El propio ejercicio de la acción por inactividad conecta con una cierta inmediatez en el incumplimiento de las prestaciones a cargo del Ayuntamiento pero, estando ante un convenio del año 2001,el requerimiento de la parte que se siente lesionada por la inactividad no se presenta hasta el año 2013,produciéndose una pasividad recíproca. Por tanto, siendo el artículo 29.1 un instrumento otorgado al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas, se diría que no va con su naturaleza activarlo trece años después. Esta Sala reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29 de la Ley jurisdiccional y comparte con el Juzgador de instancia que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de las obligaciones descritas.

Se impone, pues, desestimar el recurso de apelación.



SEXTO .- En materia de costas procesales en la presente alzada, deben imponerse a la parte recurrente por la desestimación del recurso, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOCIEDAD DE GESTION DEL SUELO EL PINAR SL contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 que confirmamos.



SEGUNDO.- Imponer las costas a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia, para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a presentar por escrito en los términos previstos en el artículo 89.2 de la LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-