Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1547/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 599/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 599/2016
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 2 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 1.547 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a once de julio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 599/2016 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo 240/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de
Jaén , a instancia de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN , en calidad de apelante, representada
y asistida por el Sr. Abogado del Estado, siendo parte demandada DOÑA Cecilia Y DOÑA Clemencia ,
que comparecen en calidad de apeladas asistidos por la letrada doña Brígida Benítez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo nº 240/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Jaén , que tiene por objeto las Resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de fecha 5 de febrero de 2015 que inadmiten a trámite las solicitudes de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo familiar presentadas para los hijos menores de edad de doña Clemencia .



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2016, que estima el recurso contencioso-administrativo acumulado de los procedimientos abreviados 240/15 y 241/15 de ese Juzgado, del procedimiento abreviado 235/15 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Jaén y del procedimiento abreviado 249/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén, revoca las resoluciones impugnadas y ordena la concesión a los cuatros menores de edad de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, con expresa imposición de costas a la Administración.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen el objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Jaén de fecha 26 de enero de 2016, que estima el recurso contencioso- administrativo acumulado -procedimientos abreviados 240/15 y 241/15 de ese Juzgado, nº 235/15 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Jaén y nº 249/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén-, y ordena la concesión a los cuatros menores de edad de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

La sentencia objeto de la presente apelación considera que el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 no limita la figura de la autorización de residencia por razones de arraigo familiar a los hijos que sean mayores de edad de padre o madre originariamente españoles, así como que ha quedado acreditado que los cuatro menores están debidamente escolarizados en un centro escolar y que los padres cuentan con una vivienda adecuada en estado habitable, además de que tienen el consentimiento de ambos progenitores. Consecuencia de lo cual entiende que no existe obstáculo para conceder la autorización rogada respecto de los cuatro hijos menores de la demandante.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación la Administración demandada aduciendo que las resoluciones impugnadas se limitaban a inadmitir a trámite las solicitudes, por lo que la sentencia no debió declarar el derecho de los menores a obtener la autorización solicitada; que los menores tienen otros procedimientos específicos para obtener la autorización de residencia en los que han de acreditarse determinados extremos para garantizar las condiciones de bienestar y protección de los mismos; que a la madre le consta una denegación de renovación de autorización de residencia temporal y la imposibilidad de obtener una nueva autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales; que el progenitor que es titular de una autorización de residencia de larga duración puede ejercer su derecho a la reagrupación familiar para sus hijos; que la autorización por circunstancias excepcionales tiene una duración de un año improrrogable; que el uso de este procedimiento perjudica a los menores por evitársele acceder en las mismas condiciones que su progenitor; que no resulta acreditado que la solicitante sea tutora legal de menores de edad de escolarización obligatoria matriculados ni los medios económicos para el sostenimiento de la familia.

La parte apelada, antes solicitante de la autorización para sus hijos, se opone a lo esgrimido en el recurso de apelación con base en los propios fundamentos de la sentencia e incidiendo en que los artículos del reglamento que regulan este procedimiento contemplan sin duda el caso de la petición realizada por menores de edad, que deben actuar a través de su representante legal, y que no han de aportar certificado de antecedentes penales. En cuanto a los requisitos para acceder a la autorización considera resultan plenamente acreditados, y en particular la condición de hijos de padres originariamente españoles.



TERCERO.- En orden a centrar la cuestión controvertida debe partirse de que las resoluciones administrativas que constituyeron el objeto de los recursos acumulados de los que dimanan la sentencia apelada se limitaban a inadmitir a trámite la autorización de residencia por arraigo familiar -progenitor de menor español o hijo de padre o madre españoles de origen- por tratarse de un procedimiento el escogido no procedente para el caso de menores de edad, 'al no corresponderse con ninguno de los previstos en la legislación sobre extranjería para que los menores de edad acompañados obtengan una autorización de residencia'.

En principio, el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa determinaría que sólo puede solventarse en el presente recurso judicial lo relativo a si fue ajustado a derecho o no la resolución recurrida referente a la inadmisión de la solicitud de permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales; y, de estimarse contraria a derecho, procedería la retroacción de actuaciones administrativas para que fuera la Administración Pública la que procediese a completar la tramitación del expediente administrativo y resolver en el fondo la cuestión debatida sobre si procedía o no el otorgamiento de la autorización de permiso de residencia instado, resolución que sería susceptible de impugnación judicial.

Sin embargo, por razones de economía procesal, la Sala considera oportuno proceder a analizar el fondo del asunto debatido, esto es, si es ajustado a derecho el fallo de la sentencia apelada que declara el derecho del recurrente a obtener el permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales en aplicación del artículo 124.3 b) del Real Decreto 557/2011 .



CUARTO.- El artículo 124 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , establece que 'se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) 3. Por arraigo familiar: (...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Este precepto no distingue entre menores o mayores de edad ni discrimina a ninguno de estos como potenciales solicitantes de este tipo de autorizaciones, y donde la ley no distingue no puede corresponder a la administración hacerlo para denegar o inadmitir a trámite solicitudes. Pero es más, como advierte la sentencia de instancia, el artículo 128 del mismo texto reglamentario, en el que se regula el procedimiento para obtener este permiso, contempla expresamente que 'deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación', de lo que se infiere que no está vedada la posibilidad de que esta concreta autorización se pueda conceder a menores de edad aunque en la norma se hallen previstos diversos procedimientos para regular la residencia o permanencia en España de los menores o la reagrupación familiar. El hecho de que existan otros procedimientos no puede impedir que se solicite y, en su caso, se obtenga, la autorización rogada por la que han optado libremente los solicitantes o su tutor legal. Y a esta conclusión coadyuva que el apartado 2 del mencionado artículo 128, en su apartado a), expresamente prevé que solo si el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, de lo que se colige de nuevo que existe la posibilidad de que el interesado sea un menor exento por tanto de aportar esta documentación.



QUINTO.- Vista la disconformidad a derecho de la inadmisión de la solicitud por parte de la Subdelegación del Gobierno, con la consiguiente procedente revocación por el juez a quo, procede ahora valorar si se acreditó correctamente encontrarse en el supuesto previsto en el artículo 124.3.b) y procedía por tanto la concesión de las autorizaciones. Sobre esta cuestión la administración apelante se limita a advertir que el juzgador hacer referencia a una serie de circunstancias que no guardan relación con los requisitos necesarios para acreditar el arraigo familiar, pero no incide en si la documentación que fue aportada probaba adecuadamente tal arraigo.

Pues bien, con carácter previo al examen de tal cuestión conviene traer a colación la doctrina expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , en las que se manifiesta que: ' la cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional.

Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos», a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966 ( RCL 1966, 2106 ) . (« Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara ..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre ...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el «status civitatis», la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón «simples modalidades forales» del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de «instituciones y de regímenes administrativos económicos» con la «actualmente existente en España» variedades económicas forales y la especial «configuración de los Cabildos insulares». Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre «los territorios no autónomos» (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio («legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional», artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun «era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional». No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre «descolonización» de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del «hecho colonial» y, por tanto, a la diferenciación de «territorios», puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de «descolonización» del Sahara cuyo preámbulo expresa «que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara , que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional». En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia». Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961) '.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional... eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, «provincialización», descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un «territorio no autónomo», es decir, uno de esos «territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio» (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el «territorio nacional 'stricto sensu'» y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es de que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'.

Pues bien, ha de convenirse con el apelado que, vista de la documentación aportada, resultó plenamente acreditado que el padre de los menores fue originariamente español, pues obra al folio 44 del expediente administrativo copia de la tarjeta de residencia en ejecución de sentencia firme 574/14 , JCA nº 2 de Jaén, por haber sido español de origen. Motivo por el que, sin necesidad de entrar a dilucidar sobre la concurrencia de otros requisitos que en efecto no son atinentes a este tipo de autorización, procede confirmar la resolución judicial apelada.



SEXTO.- Razones por las que el recurso de apelación ha de ser desestimado, debiendo imponerse expresamente las costas al apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso de apelación interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Jaén de fecha 26 de enero de 2016 , que se confirma por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición de costas al apelante Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024059916, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.