Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 155/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 297/2015 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000297/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005020
SENTENCIA Nº 155 / 2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
En Valencia, a veintiseis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 297/2015, interpuesto por la procuradora Dª ALICIA
RAMIREZ GOMEZ en representación de Dª. Maribel , contra la resolución de 17/11/15, que desestima
recurso de alzada interpuesto frente a baremación definitiva de aspirantes hecha pública por el tribunal A5 de
la especialidad lengua extranjera inglés, así como frente a la resolución de 7/09/15 del Director General de
Centros y Personal Docente de la Consellería de Educación, nombrando funcionarios en prácticas del cuerpo
de maestros, en los procedimientos convocados por la Orden 45/2015, de 4 de mayo, de la Consellería de
Educación, Cultura y Deporte, por la que se convoca procedimiento selectivo de ingreso y procedimiento para
la adquisición de nuevas especialidades en el cuerpo docente de maestros, y como demandada la Generalitat
Valenciana que ha comparecido representada y asistida por Abogado de su Abogacía General, habiendo
comparecido como codemandados Dña. Adoracion , representada por la Procuradora Dña. Rosa Mª. Cerdá
Michelena, y Dña. Gracia , representada por el Procurador D. Antonio Barbero Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.



TERCERO.- A la vista de la controversia y de los elementos obrantes en el expediente se acordó el recibimiento del proceso a prueba, se practicó y las partes formularon conclusiones, y quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 20 de de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Doña Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente tomó parte por el turno libre en el procedimiento convocado por la Orden 45/2015, de 4 de mayo, de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso en el cuerpo de maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por funcionarios del mismo cuerpo.

Tras superar la fase de oposición, lengua extranjera inglés, donde alcanzó 7,3730 puntos, se le valoraron los méritos con 6.800 puntos. Obteniendo una puntuación total de 7,1820 puntos. No obteniendo plaza, pues la última de las 160 plazas por el turno libre se adjudicó con una puntuación de 7,2750 puntos.

La actora cuestiona la valoración de sus méritos, al no haber tenido en cuenta el Tribunal núm. 5 de Alicante, como mérito el trabajo realizado durante 8 meses como 'English Helper', trabajo que realizó entre el 1/octubre/12 hasta el 31/mayo/13. A su juicio, dicha experiencia laboral se debe computar en el subapartado 1.1 del Anexo 1 de la Orden 45/15, de 4 de mayo. Se refiere a diferentes sentencias firmes de los juzgados de lo social, que declararon la naturaleza laboral de la relación entre la administración y los contratados en principio como becarios 'English Helper', así como a que el Tribunal núm. 3 si que valoró dichos trabajos en el apartado de méritos.

Solicita sentencia donde se reconozca que se debe valorar como mérito los 8 meses trabajados como 'English Helper, y se le asigne plaza como funcionaria.



SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones planteadas debemos partir de los siguientes antecedentes: Mediante Orden 54/20 12, de 9 de agosto, de la Conselleria de Educación, Formación y Empleo, se convocan 329 becas para la realización de prácticas profesionales en materia de asistencia lingüística en inglés en centros docentes dependientes de la Generalitat durante el ejercicio 2012-2013, becas que tienen por objeto favorecer el desarrollo socio-profesional y facilitar los primeros contactos de los jóvenes con el mundo laboral en el sector público al integrarlos en centros educativos para mejorar su formación a través de la experiencia práctica en la enseñanza y asesoría lingüísticas.

La recurrente resultó adjudicaria de una esta becas y prestó sus servicios en los Centros Enric Valor, Benalua, y Joaquín Sorolla, todos ellos de Alicante, en el período comprendido entre el 1/10/12, al 31/5/13.

Según se declara en la sentencia de 9/12/15, del Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia , Autos 1338/13, donde la recurrente aparece como trabajadora demandada, su relación como 'English Helper' con la administración autonómica debe calificarse como laboral, atendiendo a la realidad de la prestación de los servicios.

La sentencia de 15/5/16 del Juzgado de los Social núm. 6 de Alicante , autos 196/14, reconoce a la recurrente las diferencias salariales reclamadas entre la categoría de profesores grupo A2 nivel 21, y las de becaria que percibió.

El apartado 1 del Anexo 1 de la Orden de convocatoria 45/15, en la que participó la actora disponía: 1 Experiencia docente previa (hasta un máximo de 5 puntos).

1.1 Por cada año de experiencia docente en especialidades del cuerpo al que opta el aspirante, en centros públicos: 1,000 punto.

Por cada mes: 0,0800 puntos.

Documentación acreditativa: Hoja de servicios certificada por la Dirección Territorial de Educación, Cultura y Deporte u órgano competente del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte o de otra Administración educativa o, en u defecto, certificado del secretario del centro con el visto bueno del director, haciendo constar toma de posesión y cese.

1.2 Por cada año de experiencia docente en especialidades de distintos cuerpos al que opta el aspirante en centros públicos: 0,500 puntos.

Por cada mes: 0,0400 puntos.

Documentación acreditativa: Hoja de servicios certificada por la Dirección Territorial de Educación, Cultura y Deporte u órgano competente del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte o de otra administración educativa o, en su defecto, certificado del secretario del centro con el visto bueno del rector, haciendo constar toma de posesión y cese.

1.3 Por cada año de experiencia docente en especialidades del mismo nivel o etapa educativa que el impartido por el cuerpo al que opta el aspirante, en otros centros: 0,500 puntos.

Por cada mes: 0400 puntos.

Documentación acreditativa: Certificado del director con el visto bueno del servicio de Inspección Educativa, haciendo constar la duración real de los servicios.

1 .4 Por cada año de experiencia docente, en especialidades de distinto nivel o etapa educativa que el partido por el cuerpo al que opta el aspirante, en otros centros: 0,250 puntos Por cada mes: 0,020 puntos Documentación acreditativa: Certificado del director con el visto bueno del servicio de Inspección Educativa, haciendo constar la duración real de los servicios.

No podrán acumularse las puntuaciones correspondientes a los apartados anteriores cuando los servicios se hayan prestado simultáneamente en más de un centro docente.

En el caso de centros que no estén actualmente en funcionamiento, la experiencia docente podrá certificarse, en defecto del certificado del director, con el visto bueno del Servicio de Inspección Educativa, mediante certificado expedido por dicho servicio de Inspección, de conformidad con los datos que existan en dicha unidad.

Solamente se valorarán los servicios prestados en las enseñanzas que corresponde impartir a los cuerpos regulados en la LOE.

(...) Se entiende por centros públicos los centros a los que se refiere el capítulo II del título IV de la LOE, integrados en la red pública de centros creados y sostenidos por las administraciones educativas.

A los efectos de este apartado se tendrá en cuenta un máximo de cinco años, cada uno de los cuales deberá ser valorado en uno solo de los subapartados anteriores.' La disposición adicional séptima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2013 de 9 de diciembre, dispone: 1. La función pública docente se ordena en los siguientes cuerpos: a) El cuerpo de maestros, que desempeñará sus funciones en la educación infantil y primaria...' De la prueba documental propuesta y admitida resulta que el Tribunal A-3 de 'Pedagogía Terapéutica', valoró como experiencia docente previa el tiempo trabajado como 'English Helper'.



CUARTO .- Con carácter general debemos recordar que las bases de la convocatoria o proceso selectivo vinculan tanto a la administración como a los participantes y en este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS, por todas sus sentencias de 22/mayo/12 RC 2574/11 , y la de 4/abril/16 RC 711/15 .

También es doctrina reiterada que las bases deben interpretase en el sentido más favorable al art. 23.2 de la CE , sentencia del TS 6/julio/2012 RC 1351/2011.

Por su parte el TC en su sentencia 131/17, de 13 de noviembre , recuerda su doctrina sobre el art.

23. 2 de la CE : 'Seguidamente, procede compendiar nuestra doctrina acerca del derecho reconocido artículo 23.2 CE , si bien previamente debe precisarse que el derecho fundamental concernido en el presente recurso es el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, con los requisitos que señalen las leyes. Como así lo recoge, entre otras, la STC 80/1994, de 14 de marzo , FJ 3, «este Tribunal ha declarado que en este precepto, que distingue entre ''funciones'' y ''cargos'' públicos, se reconoce, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales y, de otro, dos derechos -sufragio activo y pasivo- que enmarcan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político, consagrados en el artículo 1 de la Constitución ». Por otro lado, cumple decir que el derecho que ahora nos concierne es de configuración legal, «de tal modo que compete establecer las condiciones de acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103. CE ) al legislador, correspondiendo a éste la decisión sobre los distintos requisitos y condiciones para el acceso a la función pública que han de reunir los candidatos» ( STC 130/2009, de 1 de junio , FJ 3, entre otras).

Aun cuando el precepto citado se refiere sólo al acceso a las funciones públicas, tempranamente este Tribunal ha precisado que el derecho objeto de examen actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo [ SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3 ; 15/1988, de 10 de febrero, FJ 2.b ); y 47/1989, de 21 de febrero , FJ 2]. También hemos reconocido la vinculación del acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad con los principios constitucionales de mérito y capacidad plasmados en el artículo 103 CE . Concretamente, en la STC 167/1998, de 21 de julio , FJ 4, sostuvimos que «el derecho de acceso a las funciones públicas ''en condiciones de igualdad'' ( art. 23.2 CE ) en la medida que implica que esta igualdad que la ley ha de garantizar en el acceso a las funciones públicas tiene un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo de manera especialmente relevante, el que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad.

De este modo se produce una intersección del contenido del artículo 23.2 CE con el del artículo 103.3 CE ».

No obstante, nuestra doctrina contempla una modulación de la intensidad de esos principios cuando no vienen referidos al acceso a la función pública sino al desarrollo de la carrera funcionarial; y así, en la STC 235/2000, de 5 de octubre , FJ 13, afirmamos que «ciertamente este Tribunal ha admitido que, aun cuando los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 CE ) rigen, no sólo en el momento inicial del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de desenvolvimiento de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por todas, STC 96/1997, de 19 de mayo , FJ 2), de tratarse de este segundo momento, el atinente a la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a la hora de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines constitucionalmente lícitos».

Por último, en lo que a este apartado se refiere cumple indicar que también hemos reconocido la estrecha vinculación que media entre los principios de igualdad y legalidad a que se refiere el artículo 23.2 CE , que, entre otras resoluciones, aparece recogida en la STC 221/2004, de 29 de noviembre , FJ 3, en los siguientes términos: «dicho precepto constitucional no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [ SSTC 115/1996 , de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c ); y 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6 c)] ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4). Por otra parte, entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: el derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento».



QUINTO.- Resulta indubitado que el Tribunal num. 5 de Alicante, en el que participaba la actora, no valoró como experiencia docente previa el tiempo trabajado como 'English Helper'. Considerando la actora, por el contrario, que dichos servicios deben ser valorados como experiencia docente previa.

Pues bien la Sala, como explicamos a continuación, considera que la demanda no puede prosperar.

En primer término y según se deprende de los términos de las bases de la convocatoria, que no fueron recurridas por la actora de forma directa, ni tampoco se sostiene ahora su nulidad, solamente se valorarán los servicios prestados en las enseñanzas que corresponde impartir a los cuerpos regulados en la LOE, y de esta forma aun cuando tras las sentencias dictadas por la jurisdicción social, se considere que la naturaleza de la relación del tiempo trabajado por la recurrente como 'English Helper' y la administración tuvo naturaleza laboral, esta relación laboral no encaja en ninguna especialidad concreta de las recogidas en la LOE que solo admite relación laboral en la enseñanza de religión. Relación laboral que por sus especiales características, tampoco se ajusta al horario semanal de un funcionario de carrera o interino docente de 37.30, con las 30 horas realizadas por la recurrente. Por otro lado y sin poner en cuestión las funciones realizadas como 'English Helper' que se recogen en las sentencias de la jurisdicción social, no consta acreditado que la actora realizara la correspondiente programación didáctica, documento esencial que el funcionario interino o de carrera debe realizar al inicio del curso, en definitiva no está acreditado que en dicho periodo la actora desempeñara todas las funciones que tiene asignadas un profesor de acuerdo con el art. 92 de la LOE .

Por tanto lo que resulta contario a los términos de las bases de la convocatoria y vulnera el principio de igualdad, es lo resuelto por el tribunal A-3 de 'Pedagogía Terapéutica', que valoró como experiencia docente previa el tiempo trabajado como 'English Helper', si bien y a la vista de la pretensión ejercitada por la actora ninguna declaración puede hacer el tribunal en relación con dicha valoración, sin perjuicio de los mecanismos que asisten a la administración para llevar a cabo la revisión de sus actos.



QUINTO.- Dadas las especiales circunstancias fácticas y jurídicas del presente asunto, no se hace un pronunciamiento expreso en relación con las costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

Fallo

I.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 297/15, interpuesto por Dª. Maribel , , contra la resolución de 17/11/15, que desestima recurso de alzada interpuesto frente a baremación definitiva de aspirantes hecha pública por el tribunal A5 de la especialidad lengua extranjera inglés, así como frente a la resolución de 7/09/15 del Director General de Centros y Personal Docente de la Conselleria de Educación, que nombra funcionarios en prácticas de escuelas oficiales de idiomas y profesores técnicos de Formación Profesional y por la Orden 45/2015, de 4 de mayo, de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso en el cuerpo de maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades.

II.- Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.