Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000065/2019
NIG: 3803845320180001286
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000155/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000317/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Carolina
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Rafael Alonso Dorronsoro
Dª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de mayo de 2019.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el
presente recurso de apelación número 65/2019, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº
3 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia dictada el 24-01-2019 en el procedimiento
abreviado 317/2018, en materia de derecho de extranjería, expulsión por estancia irregular. Intervienen las
siguientes partes: (i) apelante, Dª Carolina dirigida por la letrada Sra. Lemus Marrero; (ii) apelada, la
Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife representada y dirigida por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' 1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto 2. Condenar a la demandante al pago de las cosas procesales, con el límite máximo de 300 € ;. '

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia disponiendo en su lugar la estimación del recurso, con expresa condena en costas a la parte apelada.

II. Formuló escrito de oposición al recurso de apelación la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, interesando se dicte sentencia desestimatoria con imposición de las costas procesales causadas a la apelante.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo para el día 16-05-2019, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 14-05-2019 con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

1º.- La parte apelante, Dª Carolina , fue sancionada por la infracción del artículo 53.1-a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años.

· La sentencia rechaza el motivo opuesto de falta de motivación de la resolución y, considerando un hecho no controvertido que la recurrente había cometido la infracción prevista en el artículo 53.1-a), aplica la sentencia del TJUE de 23-04-2015, contexto en el cual no tiene por acreditada la relación sentimental alegada con ciudadano de la UE -arraigo familiar - ni la existencia de arraigo social.

2º.- El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos.

· Falta de motivación.

No se han aplicado los criterios de graduación del artículo 55.3 de la LO 4/2000 . La expulsión administrativa sólo procede por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública. Conlleva una prohibición de entrada en España. No se causa perjuicio a nadie y no se ha reincidido en la infracción.

· Arraigo.

Afirma que queda acreditado con la presentación del contrato laboral así como la convivencia y noviazgo con el Sr. Leon (declaración jurada, certificado de empadronamiento y contrato de alquiler conjunto).

· Criterio de proporcionalidad.

· Grave situación de crisis económica y humanitaria en Venezuela.

3º.- Pronunciamiento de la Sala sobre los motivos del recurso de apelación.

· La sentencia apelada en su fundamento de derecho segundo rechaza que la resolución administrativa adolezca del vicio de falta de motivación con argumentos compartidos por la Sala. El recurso de apelación no dirige su crítica frente a la sentencia sino que nuevamente se refiere a la resolución administrativa. Incluso prescindiendo de ello, como expone la instancia, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 , 'Zaizoune'), señala que en los casos de situación irregular de nacionales de terceros países debe aplicarse una obligación de retorno o expulsión en caso de su incumplimiento, salvo en los supuestos excepcionales previstos en la Directiva de retorno, 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. En esta línea, el Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 5ª, en sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ), pronunciándose sobre la controversia planteada de si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros que hayan incurrido en conductas tipificadas como graves en la Ley de Extranjería o si, por el contrario, la sanción preferente debe ser la de multa cuando no concurran circunstancias agravantes adicionales, concluye ratificando como correcta la interpretación según la cual, ante un supuesto de estancia irregular procede decretar la expulsión 'salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5'; doctrina reiterada por la sentencia de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017 ), 19 de diciembre de 2018 (recurso 5248/2017 ) y de 28 de enero de 2019 (recurso 6577/2017 ).

· La expulsión del territorio nacional, por tanto, era la única sanción procedente salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva de retorno.

4º.- Lo argumentado por la sentencia sobre la prueba aportada para justificar el arraigo también es compartido por la Sala. No está acreditada una situación análoga a la matrimonial en relación a un ciudadano de la UE, susceptible de considerar el interés superior de la familia a que alude el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 . No se trata de una unión inscrita en registro público. El certificado de empadronamiento en el mismo domicilio -y el contrato privado de arrendamiento- acredita una convivencia que puede tener otras justificaciones y no necesariamente obedecer a razones afectivas análogas a una convivencia matrimonial estable. De fecha anterior al inicio del expediente de expulsión no constan otros documentos. Los posteriores no resultan convincentes en relación al hecho que se pretende acreditar, tampoco lo es la declaración jurada del ciudadano de la UE, todo ello si además se relaciona con el hecho de que no consta el inicio de trámite alguno para regularizar su situación en España.

5º.- La grave situación de crisis económica y humanitaria en Venezuela.

Las sentencias de la Audiencia Nacional que cita la parte están dictadas en materia de derecho de asilo. Las razones humanitarias como fundamento de una autorización de residencia temporal por razones extraordinarias del artículo 31.3 de la LO 4/2000 de 11 de enero , tienen su desarrollo reglamentario en el artículo 126 del Real Decreto 556/2011 , cuya aplicación al caso ni siquiera se invoca.

6º.- Por último, en lo que se refiere a la alegación del principio de proporcionalidad, cabe señalar, como resultado de lo expuesto en el fundamento 3º, punto primero de esta sentencia, que queda reducido en el caso de expulsión a la imposición de la prohibición de regreso, respecto de la cual resulta lo que seguidamente se expone.

El artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000 establece: '1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años'.

La resolución sancionadora no contiene ninguna justificación específica sobre la duración de la prohibición de regreso que impone. Las circunstancias que resultan del expediente, salvo la estancia irregular por la que se sanciona, no revelan hechos negativos para la actora. Por ello consideramos que procede reducir el periodo de prohibición del regreso a un año, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 245 del Real Decreto 557/2011 sobre cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.

7º.- No procede especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Carolina , frente a la sentencia dictada el 24-01-2019 en el procedimiento abreviado 317/2018 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , revocando la sentencia y el acto administrativo impugnado sólo en cuanto periodo de prohibición del regreso que impone, reduciéndolo a un año, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 245 del Real Decreto 557/2011 sobre cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.

Sin costas.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.