Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 156/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 153/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00156/2017

Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Recurso: Recurso de Apelación 153/16

Apelante: doña Celia , doña Gabriela y don Martin

Apelada: Servicio Galego de Saude y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 21 de marzo de 2017

En el recurso de apelación 153/16 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por doña Celia , doña Gabriela y don Martin , representados por la procuradora doña María Trinidad Calvo Rivas y dirigido por el letrado -don Cipriano Castreje Martínez contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento ordinario 720/11 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de Santiago de Compostela sobre extranjería. Es parte apelada la Servicio Galego de Saude , representada y dirigida por el Letrado de la comunidad y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA representada por la procuradora doña María Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el letrado don Eduardo María Asensi Pallarés.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'.1- Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo n° 720/2011, interpuesto por Ga Celia y D. Martin , que actúan en nombre propio y a su vez en representación de su hijo menor de edad, Dª Gabriela , contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el complexo Hospitalario de Pontevedra ( CHOP)

2.- Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a dicha administración a que abone a la parte actora la cantidad de 30.000 euros, junto con los intereses desde la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa.

3.- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Doña Celia y su esposo don Martin , en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Gabriela interpusieron recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por los actores en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios en la asistencia recibida por la Sra. Celia en el Complejo Hospitalario de Pontevedra que, en su opinión, generó las graves lesiones y secuelas por ella padecidas. Cuantifican su reclamación en la cantidad total de 750.000 euros, desglosados de la siguiente forma: 600.000 € para la Sra. Celia , 100.000 € para su esposo y 50.000 € para su hija menor; con condena solidaria al pago de la entidad aseguradora Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., con abono de intereses legales desde la iniciación del expediente, de intereses de demora desde la fecha de la sentencia y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro .

Disconformes con dicho silencio, que entienden desestimatorio de su pretensión, los demandantes acudieron a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015 , estimó en parte la pretensión de los actores, anuló el acto administrativo recurrido por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a indemnizar a los recurrentes en la cantidad global de 30.000 euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación. En lo demás, desestimó el recurso promovido.

Contra dicha sentencia se promueve ahora por la parte actora, el presente recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora, si bien elevando el importe de la indemnización pretendida en favor de la Sra. Celia a 900.000 euros a la vista de la Gran Invalidez que presenta en la actualidad.

A ello se opone la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., interesando la confirmación de la sentencia impugnada, limitándose la Administración demandada a formular un escrito de conclusiones reiterando la eficacia que debe otorgarse al instituto de la prescripción.

SEGUNDO.- La parte demandante se esfuerza en demostrar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, aduciendo que se ha producido una incorrecta inaplicación de la doctrina del daño desproporcionado. Funda su impugnación en la inexistencia de una historia clínica completa. Entienden los actores que lo dicho es suficiente para que entre en juego la teoría del daño desproporcionado trasladando a la Administración la carga de la prueba de que se ha actuado, en todo momento, conforme a lalex artis.Sostienen que el simple hecho de no contar con una historia clínica exhaustiva refleja ya unamala praxisasistencial que derivó en una pérdida de oportunidad.

La representación de la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., formula oposición a la apelación, sobre la base de entender que la argumentación esgrimida por la recurrente en esta alzada es una mera reproducción de la hecha valer en la instancia precedente, sin que contenga una somera crítica de la sentencia apelada. Pretende obtener una nueva valoración de la prueba practicada en clara desnaturalización de la finalidad del recurso de apelación. Muestra su plena conformidad con los razonamientos vertidos por el Juzgador de instancia en la sentencia recurrida en lo que se refiere a la inaplicación, en el presente supuesto, de la teoría del daño desproporcionado, toda vez que la misma solo podría ser tomada en consideración si se concreta la existencia previa de una infracción de lalex artis, que aquí no concurre, por lo que no cabe desplazar la carga de la prueba a la Administración demandada, ni es ajustado a derecho sostener el éxito de la pretensión actora, sin más, sobre la simple inexistencia de un historial clínico completo. Concluye que la prueba ha sido adecuadamente valorada en la sentencia recurrida y que, en todo caso, la doctrina de la pérdida do oportunidad no puede sustituir la ausencia de unan lesión antijurídica derivada de una omisión o un acto imputable a la Administración.

TERCERO.-La sentencia de instancia, tras considerar que no concurríamala praxis, ni existía daño desproporcionado imputable la Administración, ni cabía hablar de pérdida de oportunidad, estimó parcialmente la pretensión de los actores con sustento en la ausencia de consentimiento informado y en la inexistencia de parte del historial clínico de la paciente, concretamente del partograma y de la hoja quirúrgica de la cirugía del hematoma.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en qué consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

CUARTO: Pues bien, hemos de señalar que la conclusión que alcanza el Juez de instancia, con inmediación respecto de la prueba, ha de ser respetada salvo valoración irracional o conculcación de las reglas de prueba tasada.

Así, la prueba obrante en el expediente y los autos ha sido cabalmente analizada por dicho Juzgador. Es más, ha de tenerse presente que nada ha evidenciado que la elongación del nervio pudendo durante el parto traiga causa de una actuación asistencial deficiente durante las maniobras realizadas en el mismo o de un atrapamiento del referido nervio, pudiendo tener origen en diversas causas. Tampoco se ha acreditado la existencia demala praxisasistencial; se trata de una lesión que no puede calificarse de atípica por ser un riesgo o una complicación previsible.

El daño desproporcionado no puede apreciarse aisladamente; requiere una estrecha conexión con una comprobada deficiencia en el funcionamiento del servicio asistencial que le aporte ese carácter de antijuridicidad necesario para que se produzca por no ser exigible en derecho y sobrepasar los límites que el administrado viene obligado soportar o sufrir.

Nadie discute el perfecto estado de salud que presentaba la parturienta antes del alumbramiento producido. Sostiene la representación actora, con apoyo en lo manifestado por el neurólogo Dr. Amador , que la lesión del nervio pudendo trae causa del drenaje quirúrgico del hematoma vaginal derivado de las maniobras del parto. Pero tal aserto ha quedado desvirtuado por el dictamen emitido por el Dr. Clemente , Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Complejo Hospitalario de Pontevedra, al decir que la lesión del nervio pudendo puede derivar de diferentes posibilidades, ya sea el propio parto, ya la genere el hematoma vaginal, que hizo necesario tratamiento quirúrgico, o una hemorragia. Dicho dictamen concluye afirmando que resulta de todo punto improbable admitir que una reparación vaginal pueda determinar una atrapación del nervio pudendo, en ausencia de un partograma o un historial clínico que así permita justificarlo.

El Dr. Don Gerardo , especialista en Obstetricia y Ginecología, indica que nos hallamos ante un supuesto de neuropatía del nervio pudendo unido a un trastorno ansioso depresivo, que generó en la afectada una neuropatía del nervio pudendo derecho, nacido de una prolongada elongación de aquel nervio durante la fase del parto, lo que constituye una lesión relativamente frecuente, susceptible de cronificación en escasas ocasiones y ajena por completo a cualquier supuesto demala praxisasistencial. Define como imprevisible e inevitable la complicación surgida. Es más, dicha lesión resulta relativamente frecuente en caso de utilización de fórceps en parto vaginal, pero en el supuesto que nos ocupa medió la utilización de ventosa y no de fórceps.

Mayor credibilidad cabe otorgar a la manifestación del Perito Judicial Dr. Manuel , especialista en Obstetricia y Ginecología y Jefe del Servicio de Obstetricia del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, en cuanto señala que el hematoma vaginal surgido post-parto no era un riesgo atendible conforme a la historia clínica obrante en las actuaciones, pudiendo derivar la neuropatía del nervio pudendo de la elongación del mismo durante el embarazo, aun cuando puede responder a otras circunstancias, tales como fibrosis perineural por la cicatrización de desgarros y episiotomías que acontecen en partos normales, o a otros factores como la macrosomía fetal, presentación del feto o, incluso, el parto. Afirma que es imposible que la ventosa utilizada para la extracción del feto, ni el peso de éste, hayan provocado el resultado dañoso para el nervio pudendo.

Termina diciendo el Dr. Manuel que la asistencia prestada a la paciente fue, en todo momento, acorde a los principios de lalex artis.

Tal lesión se revela, además, como desvinculada de la posterior intervención practicada por la aparición del hematoma expresado.

Pretender sustentar la pretensión actora en la ausencia de parte del historial clínico de la paciente, a falta de otros datos indiciarios de unamala praxis, no resulta de recibo, toda vez que nada avala la tesis de la parte recurrente y no es aceptable conceptuar a la Administración como una universal aseguradora que da cobertura a todo riesgo derivado de la actuación de sus órganos dependientes, incluso cuando nada acredita una actividad que permite inferir una mala práctica asistencial que sí determinaría, en otro caso, la responsabilidad que ahora se rechaza, en los términos que postula la parte promovente.

QUINTO.- Consiguientemente, la única causa que puede justificar la condena de la Administración se centra en la ausencia de una información que haya sido conocida y consentida por la Sra. Celia . Cierto es que los protocolos de la SEGO no tienen estandarizada la entrega de un consentimiento informado en supuestos de partos normales que no presentan anomalías, toda vez que no nos hallamos ante casos de enfermedad, sino ante una situación clínica o un hecho meramente fisiológico. En todo caso, en supuestos como el que nos ocupa, la información que se transmite a la paciente por parte del facultativo, tiene lugar por conducto verbal.

Sin embargo, esta Sala no puede desvirtuar el parecer del Juzgador de instancia de que, por natural que sea el alumbramiento de un nuevo ser, fuera de casos anómalos, no excluye la debida información a la parturienta de las vicisitudes que pueden surgir en aquel acto fisiológico, toda vez que, aun cuando no sean previsibles, pueden producirse al tratarse la Medicina de una ciencia que no es exacta en sus resultados, por lo que ante la expectativa de que puedan surgir súbitamente problemas, ha de procurarse que la afectada cuente con la mayor información posible, no ya en orden a las maniobras e instrumentos a emplear en el curso y desarrollo del parto sino también en cuanto a los efectos de una episiotomía o de otras consecuencias, infrecuentes, pero posibles, como el hematoma vaginal o la lesión del nervio pudendo.

En el caso enjuiciado, es claro que la paciente no suscribió ningún documento de consentimiento informado; y si la información fue transmitida verbalmente así debió acreditarlo la Administración demandada.

En consecuencia, en el supuesto que nos ocupa no puede hablarse demala praxis, de daño desproporcionado o de pérdida de oportunidad, pero sí concurre un defecto de información a la paciente que se vio impedida de prestar su consentimiento ante prácticas asistenciales durante el parto que, aun siendo infrecuentes, aparecen recogidas en los estudios médicos como posibles generadoras de consecuencias anómalas subsiguientes a un alumbramiento normal.

Y ello, por la vía del daño moral, constituye un concepto indemnizable.

SEXTO.- Antes de entrar a determinar el montante indemnizatorio, debemos resaltar que los límites que demarcan el ámbito del recurso de apelación, nos impiden la valoración de la eficacia que el instituto de la prescripción podría haber tenido en el supuesto de autos. El Juez de instancia, benévolamente, rechazó la prescripción de la acción de contrario alegada y al no haber recurrido las partes demandada o codemandada, tal pronunciamiento devino firme excluyendo el análisis de la cuestión en esta alzada.

Del mismo modo, esta Sala no puede examinar la cuestión relativa al incremento de indemnización que, en favor de la Sra. Celia , se postula en esta segunda instancia, por constituir un hecho nuevo respecto del cual ni la Administración ni el Juzgado inferior han tenido ocasión de pronunciarse.

Nada plantea la parte apelante, tampoco, respecto a la solidaridad en la condena de la entidad aseguradora, razón por la que este Tribunal omite igualmente toda decisión al respecto.

La cuestión a debatir radica, en definitiva, en establecer si la suma de 30.000 euros que se fija en la sentencia recurrida se estima ajustada al daño moral irrogado a la representación apelante por la ausencia del consentimiento informado antes referida.

En este punto, ninguna circunstancia ampara una modificación del criterio mantenido por el Jueza quoen la sentencia que se recurre, máxime, como queda dicho, cuando su decisión, a juicio de este Tribunal, se nos muestra como excesivamente benévola. De haber mediado impugnación por las partes demandada o codemandada otra hubiera podido ser la respuesta de la Sala; de ahí que no deba la representación apelante tentar la suerte alcanzada, pues, en esta ocasión, el viejo y sabio principio de la prohibición de lareformatio in peius,ha jugado plenamente a su favor.

Por todo ello, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar en su integridad la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso procedería imponer a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ; sin embargo, este Tribunal considerando las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y la naturaleza del presente debate litigioso opta, en esta caso, por no hacer un expreso ni especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Celia y su esposo don Martin , en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Gabriela ,y confirmar la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en fecha 10 de diciembre de 2015 .

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso decasación ordinarioestablecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-XXX), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. BENIGNOLOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, 21 de marzo de 2017