Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 156/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00156/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 5/2018
Apelante: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria
Apelada: Doña Paloma
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 28 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación 5/2018 de esta Sala, interpuesto por la Consellería de Cultura, Educación
e Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra sentencia de
fecha 25 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 191/2017 por el Juzgado de lo contencioso
administrativo número 1 de los de Vigo , sobre personal. Es parte apelada Doña Paloma , representada por
el procurador Don Miguel Vilariño García y dirigida por la letrada Doña María Costas Otero.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Paloma frente a la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria da Xunta de Galicia, seguido como proceso abreviado número 191/2017 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, que lo declaro contrario al ordenamiento jurídico, y lo anulo; en consecuencia, declaro el derecho de la actora a que los días de vacaciones que le habrían correspondido por los servicios prestados como sustituta (y detallados en esta Sentencia) se incluyan en su hoja de servicios, como servicios efectivamente prestados, condenando a la Administración a incluir dichos días en su relación de servicios prestados '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de la apelación: Los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo en los autos de procedimiento Abreviado número 191/17, que estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Paloma contra la desestimación presunta por silencio administrativo interpuesto contra la resolución de la Jefatura Territorial de Pontevedra de 20 de enero de 2017, la cual deniega a la solicitante el reconocimiento, como servicios prestados, de los periodos de vacaciones que le habrían correspondido en su etapa de funcionaria interina; ampliado a la Resolución de la Dirección Xeral de centros de RRHH de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de fecha 20 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada.

La sentencia de instancia estima el recurso presentado por la Sra. Paloma , y en su parte dispositiva declara el derecho a que los días de vacaciones que le habrían correspondido por los servicios prestados como sustituta (desde el año 1989 al año 1990) se incluyan en su hoja de servicios, como servicios efectivamente prestados, condenando a la Administración a incluirlos en su relación de servicios prestados.

A esta conclusión llegó el juez de instancia previo análisis e interpretación de la sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2007, y de la sentencia del Pleno del TJCE de 20 de enero de 2009 , razonando en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, que lo que está peticionando la actora es un reconocimiento de derechos, que tendrá su proyección hacia el futuro, para que se hagan constar como servicios prestados los correspondientes a los lapsus temporales de vacaciones a los que habría tenido derecho como funcionaria interina, pues, en efecto, en su vida laboral, no figuran reseñadas las vacaciones que le hubieren correspondido, lo cual comporta a su juicio un trato desigual con relación al personal fijo, cuyas vacaciones siempre se computan como periodos de prestación efectiva de servicios; añadiendo que dar pábulo a la práctica llevada cabo por la Administración, conduciría a tolerar una discriminación que la normativa y su interpretación jurisprudencial repudian.

Frente a este pronunciamiento judicial se alzan los servicios jurídicos en esta segunda instancia, alegando como motivos de apelación de la sentencia, la incorrecta aplicación retroactiva de normativa no vigente en el momento de los hechos, como es la Directiva 2003/88/CE, que entró en vigor el 2 de agosto de 2004 , de acuerdo con su artículo 28; así como la Directiva 1999/70/CE , que entró en vigor el 10 de julio de 1999, de acuerdo con su artículo tercero.

Y que en el presente caso, los presupuestos de hecho base de la demanda tuvieron lugar antes del 30 de junio de 1990, pues la reclamación se efectuó en el año 2016 en relación con unos actos que tuvieron lugar antes de 1991, sin que la recurrente presentase ninguna acción reclamando servicios, ni impugnase los ceses y nombramientos, y que por tanto estamos ante actos firmes y consentidos, entendiendo, en definitiva, la Letrada de la Xunta de Galicia que lo que pretende la actora es un reconocimiento de derechos pero vinculado a actos que tuvieron lugar hace 25 años, y sobre actos administrativos que no existieron (reconocimiento formal de las vacaciones reclamadas), que además pueden tener implicaciones pecuniarias (trienios) y administrativas (procedimientos de provisión de puestos).



SEGUNDO .-Precedente judicial. Sentencia de esta sala de 18 de mayo de 2016 (Recurso de apelación número 13/2016 ): Como ya se dice en la sentencia de instancia, en el presente caso lo que se discute no es el derecho a unas vacaciones retribuidas, ni el derecho a una compensación económica de vacaciones no disfrutadas, sino el derecho a que los lapsos temporales en los que la apelada no disfrutó de vacaciones, y a que tenía derecho, se incluyan en su hoja de servicios, a saber: de 9 de octubre de 1989 a 31 de diciembre de 1989, en el IES Xelmírez II de Santiago (84 días); del 15 de enero de 1990 al 6 de mayo de 1990, en el IES Antonio Fraguas de Santiago (111 días); del 10 de mayo de 1990 al 31 de mayo de 1990, en el IES Gregorio Fernández de Sarria (21 días); y del 1 de junio de 1990 al 30 de junio de 1990, en el IES Gregorio Fernández de Sarria (30 días).

En un caso sustancialmente igual al que nos ocupa, esta Sala ha dictado la sentencia de 18 de mayo de 2016 (Recurso de apelación número 13/2016 ), avalando el criterio que se recoge en la de instancia. La sentencia de esta Sala razona lo siguiente: 'Vaya por delante que no puede ser acogida la alegación de la parte demandada de que la actora no ha impugnado los correspondientes ceses a sus sucesivas vinculaciones temporales, cuando es evidente que lo que está recurriendo es una certificación del tiempo de servicios prestados con cuyo contenido no se muestra conforme.



SEGUNDO.- Ha de tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 13 de septiembre de 2007, que resuelve sobre petición de decisión prejudicial respecto a la interpretación de la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, planteada en el ámbito de un litigio mantenido entre la Sra. Camino y su empleador, Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, sobre la concesión de primas de antigüedad. Dicho Acuerdo marco, conforme a su cláusula 1.a), tiene por objeto, entre otros: 'a) Mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación'.

Por su parte, la cláusula 2, punto 1, del referido Acuerdo marco dispone: «El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.» Al tenor de su cláusula 3, «se entenderá por: 1. 'Trabajador con contrato de duración determinada': el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o un acontecimiento determinado; 2. 'Trabajador con contrato de duración indefinida comparable': un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña. [...]».

Y la cláusula 4, punto 1, del repetido Acuerdo dispone: «Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

La Administración demandada funda su negativa a la pretensión actora en el apartado 18º de la Resolución de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos, de 31 de julio de 2013, por la que se hace público el Texto Refundido del Acuerdo de 20 de junio de 1995, por el que se regula el acceso y las condiciones de trabajo del personal docente interino y sustituto dependiente de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria que imparten enseñanzas distintas de las universitarias que, bajo la rúbrica de 'derechos retributivos del profesorado sustituto', señala en su párrafo tercero que 'para los efectos del cómputo de los cinco meses y medio de servicios efectivos no se tendrán en cuenta los días abonados por vacaciones no gozadas ...'.

Lo que se trata de determinar es si la demandante puede disfrutar, con arreglo al principio de no discriminación enunciado en la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco, de una solución más favorable que la derivada de la aplicación de la normativa nacional.

Pues bien la meritada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sienta la siguiente doctrina al respecto: 24 Para responder válidamente a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente es preciso verificar previamente si un trabajador como la demandante en el procedimiento principal está comprendido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70 y en el del Acuerdo marco.

25 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado ya que se deduce, tanto del tenor literal de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco como del sistema y la finalidad de éstos, que las disposiciones contenidas en ellos se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público (sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , Rec. p. I-6057, apartados 54 y 57, así como de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , Rec. p. I-7213, apartados 40 a 43, y Vassallo, C-180/04 , Rec. p. I-7251, apartados 32 a 35).

26 Procede añadir que, como se desprende de la cláusula 1 del Acuerdo marco, el objeto de éste es no sólo establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada sino también mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respecto del principio de no discriminación.

27 Ahora bien, habida cuenta de la importancia de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho comunitario, a las disposiciones previstas por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco a efectos de garantizar que los trabajadores con un contrato de duración determinada disfruten de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables, salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas, debe reconocérseles un alcance general, dado que constituyen normas de Derecho social comunitario de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas.

28 En consecuencia, la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador.

29 La mera circunstancia de que un empleo sea calificado como «de plantilla» con arreglo al Derecho nacional y presente alguno de los elementos que caracterizan a la función pública del Estado miembro de que se trate carece de relevancia a este respecto, so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco así como la aplicación uniforme de éstos en los Estados miembros, reservando a estos últimos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos comunitarios (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , Rec. p. I-8389, apartados 58 y 59, así como de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 , Rec. p. I-8835, apartado 99).

Tal como se deduce no sólo del artículo 249 CE , párrafo tercero, sino también del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 , interpretado a la luz del decimoséptimo considerando de ésta, los Estados miembros se encuentran obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho comunitario (véase la sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 68).

30 Dado que consta que la Sra. Camino trabajó durante más de doce años en diversos hospitales del Servicio Vasco de Salud como miembro del personal temporal y que, por otra parte, el asunto principal versa sobre la comparación entre un miembro del personal estatutario temporal y un miembro del personal fijo de plantilla, la demandante en el procedimiento principal está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 y en el del Acuerdo marco.

La exposición de motivos del Acuerdo marco precisa que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación». El considerando decimocuarto de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación.

37 De ello se deduce que el Acuerdo marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.



TERCERO.- Respecto a la interpretación del concepto de «razones objetivas» que, según la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco, permiten justificar un trato diferente a los trabajadores con un contrato de duración determinada que a los trabajadores fijos, sigue diciendo la sentencia: 50 El órgano jurisdiccional remitente pretende más concretamente que se dilucide si puede constituir tal razón objetiva la mera circunstancia de que la diferencia de trato existente en el presente caso entre los trabajadores con un contrato de duración determinada y los trabajadores fijos por lo que se refiere al complemento económico por antigüedad esté prevista en una ley o en un acuerdo suscrito entre la representación sindical del personal y la Administración.

57 En estas circunstancias, debe entenderse que dicho concepto no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo.

58 Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.

59 En consecuencia, la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinado y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador.

En consecuencia, los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas, por lo que si al personal fijo se le reconoce como tiempo de servicios prestados el generado por las vacaciones no disfrutadas, ninguna razón objetiva se ha apuntado por la administración que ampare el desigual trato que se pretende aplicar a los trabajadores con contrato de duración determinada. En lo demás, este Tribunal hace suyos los acertados argumentos que se recogen en la sentencia que se recurre.

Por lo demás no cabe hacer alusión a la prescripción por el transcurso de cinco años del derecho al reconocimiento o liquidación de una obligación o a la exigencia del pago de una obligación liquidada, etc, toda vez que lo que aquí se resuelve es una mera declaración de derechos, de futura eficacia, cuyas consecuencias económicas, de llegar a producirse, sí podrán estar sujetas a la prescripción expresada'.



TERCERO .- Aplicación de la doctrina de esta Sala. Desestimación del recurso de apelación: La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa ha de conducir a la desestimación del recurso de apelación, y a la confirmación de la sentencia de instancia, sin que los argumentos expuestos por la Letrada de la Xunta de Galicia en su recurso sirvan para llegar a una solución contraria.

Si bien la actora no pretende que se incluyan en la hoja de servicios periodos de vacaciones disfrutadas -no ha podido disfrutarlas al cesar antes de que pudiera hacerlo-, sino el derecho a que se reconozcan como servicios efectivos prestados los días que le hubiesen correspondido por los periodos en los que estuvo prestando servicios como profesora sustituta entre los años 1989 a 1990, el reconocimiento que pretende deriva del reconocimiento del derecho de personal interino al disfrute de vacaciones retribuidas, esto es, a disfrutar de un periodo de vacaciones que como tal, debe computarse como servicios prestados; derecho que, como ya indica en su escrito de oposición al recurso, nació con el Convenio de la OIT de 24 de junio de 1936, modificado y ampliado por el de 24 de junio de 1970, ratificados por España en el año 1971.

El artículo 68 la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de Febrero de 1964 disponía que todos los funcionarios tendrán derecho disfrutar, durante cada año completo de servicio activo, de una vacación retribuida de un mes, o a los días que en proporción le correspondan si el tiempo servicio es menor.

Este artículo se encontraba incardinado en la Sección 2ª 'Vacaciones, Permisos y Licencias' del Capítulo VI 'Derechos de los Funcionarios' del Título III 'Funcionarios de Carrera'.

Pero lo cierto es que se ha producido una evolución legislativa en materia de funcionarios interinos encaminada a lograr una equiparación entre los funcionarios de carrera y los antiguos funcionarios de empleo en sus dos categorías de eventuales e interinos, lo que ha dado lugar a reiterados pronunciamientos judiciales de reconocimiento del derecho de los funcionarios interinos y empleados públicos temporales a obtener la retribución correspondiente a los días de vacaciones que, en proporción al tiempo de servicio, les pudieran corresponder, para el caso de que hubiesen cesado antes de que comenzara el periodo de disfrute de las vacaciones, pues aunque la legislación en materia de función pública estatal o autonómica no contempla la compensación económica, ello no significa que la prohíba, toda vez que no se trata de sustituir el derecho a las vacaciones por el cobro de una determinada cantidad, sino de indemnizar a quien no ha podido disfrutar el periodo vacacional por haberse extinguido su relación de servicio con anterioridad a la fecha fijada para ejercer tal derecho.

Este reconocimiento, fruto de dicha equiparación, se ha proyectado al mismo tiempo en el reconocimiento de los periodos de vacaciones no disfrutadas como tiempo de servicios prestados, con las consecuencias que ello depara a efectos del cómputo de trienios, de jubilación, o a efectos de valoración de méritos en los procesos de provisión de puestos de trabajo.

Y tal reconocimiento y equiparación no es solo el fruto de una evolución legislativa, entre la que se incluyen las Directivas comunitarias, destacando a los efectos que aquí interesa la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, sino que, como hemos visto, en el caso del reconocimiento del derecho a la vacaciones retribuidas del personal interino ya nació en la década de los años 70 con la ratificación por España del Convenio de la OIT de 24 de junio de 1936, modificado y ampliado por el de 24 de junio de 1970.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



CUARTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo en los autos de procedimiento Abreviado número 191/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0005-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.