Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 156/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 77/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000077/2019
NIG: 3803845320180000871
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000156/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000203/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Lourdes
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 14 de mayo de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 77/2019, interpuesto por Lourdes , representado/a y dirigido/a por el Abogado
Don/ña Cristina Martós Hernández, habiendo sido parte como Administración demandada SUBDELEGACIÓN
DEL GOBIERNO y en su representación y defensa Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M.
EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 4 de febrero del 2019 con el siguiente Fallo: 'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocar la apelada y establecer el derecho de la recurrente en los términos establecidos en el recurso contencioso.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada el pasado día 8 de febrero del 2019.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: No se ha valorado lo presentado en el juicio ni la documental aportada.

Existiendo falta de motivación.

Se ha acreditado de modo suficiente la existencia de recursos económicos suficientes por parte de la hija, si bien esto no fue objeto controvertido.

Se enviaron dineros a la recurrente mediante viajes a Venezuela, tal como se demostró por testifical.

Llevando en cada viaje 500 euros, aportando pasaportes con los respectivos sellos, así como extractos bancarios.

Subsistiendo gracias a dicho dinero dado que el salario de 4.500 bolívares era insuficiente.

La situación crítica de desabastecimiento y escasez de productos esenciales en la canasta básica alimenticia lleva al contrabando en el mercado negro de bienes de primera necesidad.

Siendo evidente que era imposible su mantenimiento con su sueldo.

Los envíos por transferencias bancarias están sometidos a altas comisiones.

La situación empeoró por grave enfermedad que la impidió trabajar, requiriendo intervención quirúrgica que le exigían cuidaos de su hija, siendo necesaria la medicación que no se lora en Venezuela.

Resultando de aplicación la sentencia del TS de 11-10-2016 número 2203/2016 .

Las pruebas no han sido valoradas correctamente.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: La hija de la recurrente trabaja de camarera, quien enviaba dinero a su hermana, aunque dice que era para su madre.

Los informe médicos acreditan que la recurrente fue debidamente atendida en Venezuela siendo operada en 2016.

De dicho diagnostico no se extrae la existencia de una grave enfermedad los efectos del RD 240/2007.

No consta que la ciudadana europea hubiera realizado envíos de dinero que acredite que la recurrente se sustentaba en su país con ellos.

No se acredita que llevaran dinero cuando viajaron a su país.

No hay prueba de que la recurrente viviera a cargo de su hija.



SEGUNDO: La sentencia objeto de impugnación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto al considerar que no queda acreditado que la hoy apelante haya vivido a cargo de su hija en su país de origen, al no haber acreditado cual era su situación personal y económica en dicho país, al tener edad laboral y con empleo.

Conforme al expediente administrativo la hoy recurrente entró en España el día 18 de octubre del 2016, presentando solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE el día 26 de octubre del 2017, es decir una vez superado, en exceso, el plazo de 90 días durante el cual estaba permitida su estancia en nuestro país.

Asistiendo la razón a la administración demandada cuando en la resolución de fecha 4-4-2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto, señala que ello determina la concurrencia de causa de inadmisibilidad de la solicitud conforme a la DA 4º de la Lo 4/2000 .

En todo caso, dicha resolución entra a valorar si la recurrente vivió o no cargo de su hija, ciudadana española, concluyendo que no.

La recurrente aportó, junto a su solicitud, declaración jurada de su hija en la que reconoce que 'enviaba dinero a mi hermana . siendo este dinero para mi madre, ya que mi hermana dispone de recursos, como se acredita con la constancia de trabajo y su estado de cuenta'.

Consta el empadronamiento de la recurrente junto a su hija el día 16-1-2017, así como diversa documentación médica sobre tratamiento al que fue sometida en su país de origen.

Finalmente, se aportó informe del Instituto Venezolano de Seguros Sociales en relación a la recurrente en la que consta que en los últimos 10 años trabajó 443 semanas, en los últimos 4 trabajó 130 semanas y en los últimos 3 años 78 semanas, informando igualmente de los salarios de cotización promedio.



TERCERO: De modo reiterado esta Sala ha señalado en relación al requisito de vivir a cargo que se debe partir de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), entiende que la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que 'para determinar si (.) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recoge en la sentencia de 19 de octubre del 2004 (asunto C-200/02 ), párrafo 43), la definición del concepto de miembro de la familia 'a cargo' como la 'situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.

Habiendo declarado el TJUE en sentencia de 5-9-2012 asunto C-83/2011 que '1) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE4, debe interpretarse en el sentido de que: (.) 2) Para que una persona esté comprendida en la categoría de miembro de la familia 'a cargo' de un ciudadano de la Unión contemplada en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , la situación de dependencia debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trate, y ello al menos en el momento en que dicha persona solicita reunirse con el ciudadano de la Unión a cuyo cargo está.

3) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que, en el ejercicio de su margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia, siempre que7 dichos requisitos sean conformes con el sentido habitual de los términos relativos a la dependencia empleados en el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, letra a), de la Directiva 2004/38 y no priven a dicha disposición de su efecto útil.

4) No está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la referida Directiva la cuestión de si la expedición de la tarjeta de residencia prevista en el artículo 10 de la Directiva 2004/38 puede estar supeditada al requisito de que la situación de dependencia en el sentido del artículo 3, apartado 2, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva perdure en el Estado miembro de acogida.' Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

En igual sentido se ha pronunciado el TSJ de Madrid en sentencia de 14 de noviembre del 2014, rec 356/2014 , al señalar que 'Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitario carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquél; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.(.)' Examinado el presente recurso, no consta acreditado dicho extremo, pues no consta la existencia de remesas enviadas a la recurrente sino a su otra hija, sin que se acredite que conviva con ella, por otra parte los envíos que se dice realizados por otros medios no consta acreditados, por lo que tal como estima la sentencia impugnada no consta acreditado la concurrencia de dicho requisito.

El concepto de vivir a cargo debe acreditarse entre la solicitante y el familiar que le da derecho a la solicitud del permiso al amparo del RD 240/2007, sin que se haya acreditado dicha relación o nexo económico con su hija.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, y al contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 500 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero del 2019 dictado por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.