Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 156/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4028/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00156/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4028/2.019
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 12 de Marzo de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

En este procedimiento consta interpuesto Recurso de Apelación por la representación legal de DÑA.

Noemi siendo parte apelada la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U, representada y asistida legalmente por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia.

El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de fecha 30 de octubre de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra , dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares Nº 172/2.018, del Procedimiento Ordinario Nº 172/2.018 que acuerda: ',..., No se accede a la medida cautelar solicitada por la Procuradora Dña. Mª Carmen Hermida Portela, en representación de Dña. Noemi , consistente en suspensión de la ejecución de la resolución de la A.P.L.U de 13 de noviembre de 2.017, desestimatoria del Recurso de Reposición contra la de 30 de junio de 2.015, en la que se le impuso a la demandante una sanción de multa de 8.061,76 euros y se le ordenó la restitución de las cosas y la reposición al estado anterior a la infracción. Las costas se imponen a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 100 euros...,'.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Noemi .

Alega la parte apelante que: ',..., lo ejecutado sin licencia se realizó hace casi quince años, que además lo realizado no infringe ni causa un serio impacto urbanístico, ya que se trata de un cierre de un muro y cierre de dos cuartos para aperos,..., que parte de lo que se ordena demoler ha sido autorizado por la Administración autonómica,.., que la multa es elevada ya que se trata de una señora jubilada,.., que hay prescripción,..., que la multa es elevada ya que lo que se ordena demoler vale 1.000 euros y la multa asciende a más de 8.000 euros,.., que no se trata de su vivienda ni desarrolla actividad profesional, sólo un pequeño huerto,.., que no se perturban los intereses generales... Solicitando en definitiva la estimación del Recurso de Apelación y la concesión de la medida cautelar solicitada,...,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U.

Como motivos de su oposición al Recurso alega dicha parte, que: ',...,. el Auto recurrido es ajustado a derecho,..., que la parte recurrente no acreditó los perjuicios irreparables que exige la Ley.., Solicitando en definitiva la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto,..., '

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 28 de Febrero de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, la parte recurrente interpone Recurso de Apelación contra Auto de fecha 30 de octubre de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra , dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares Nº 172/2.018, del Procedimiento Ordinario Nº 172/2.018 que acuerda: ',..., No se accede a la medida cautelar solicitada por la Procuradora Dña. Mª Carmen Hermida Portela, en representación de Dña. Noemi ,..., Las costas se imponen a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 100 euros...,'.

La solicitud de medida cautelar se solicita respecto de la Resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de fecha 13 de noviembre de 2.017 que desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la A.P.L.U de fecha 30 de junio de 2.018 que impuso a Dña. Noemi , una multa de 8.061,76 euros y la obligación de restitución de las cosas y de reposición al estado anterior a la infracción.

A la hora de resolver sobre la procedencia o no de la adopción de una medida cautelar, en este caso la suspensión de la eficacia de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta lo contenido en dos preceptos legales, por una parte, el Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego , y por otro, lo contenido en el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .

La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 L.J.C.A ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros. El Artículo 129 L.J.C.A . determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 L.J.C.A - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.013, Recurso de casación número 960/2012 : '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), fundamentándose el sistema general en un presupuesto claro y evidente cual es la existencia del periculum in mora, como resulta del artículo 130.1, inciso segundo , según el cual, ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.



SEGUNDO.- En el Auto ahora apelado, se deniega la medida cautelar solicitada por la parte recurrente en base a los razonamientos jurídicos contenidos en el mismo. En concreto, el Auto apelado deniega la medida cautelar solicitada porque la parte solicitante no acredita los perjuicios que le podría causar la multa ni acredita que sea vivienda habitual. Analizados esos razonamientos así como las alegaciones de la parte apelante, y la parte apelada, debe concluirse necesariamente con la desestimación del Recurso de Apelación por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar , debe recordarse en relación con las alegaciones de la parte recurrente consistentes en que: ',..., lo ejecutado sin licencia se realizó hace casi quince años, que además lo realizado no infringe ni causa un serio impacto urbanístico, ya que se trata de un cierre de un muro y cierre de dos cuartos para aperos,..., que parte de lo que se ordena demoler ha sido autorizado por la Administración autonómica,.., que hay prescripción,...,,', que se trata de alegaciones relativas al fondo de la cuestión planteada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Por ello, al tratarse de cuestiones de esa naturaleza no pueden ser abordadas en trámite de medida cautelar.

Únicamente podrían analizarse en este trámite alegaciones relativas al fondo de la cuestión, si se tratase de supuestos de nulidad que se mostrase, incluso en este trámite inicial, como una nulidad patente, ostensible, incluso grosera, circunstancias que no concurren en el presente caso.

En segundo lugar , respecto a la solicitud de suspensión de la multa impuesta por importe de 8.061,76 euros, ha de recordarse que la Jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que corresponde a quien alega la existencia de perjuicios, acreditarlo, aunque sea de manera indiciaria.

En este caso concreto la parte recurrente, alega al respecto ,.., que la multa es elevada ya que se trata de una señora jubilada,.., que la multa es elevada ya que lo que se ordena demoler vale 1.000 euros y la multa asciende a más de 8.000 euros,..,.

Pese a esas alegaciones, la parte recurrente, como ya refiere el Auto ahora apelado, no aporta prueba alguna que acredite, siquiera indiciariamente tales afirmaciones, debiendo tener presente que los perjuicios que deben alegarse y acreditarse al menos indiciariamente, deben ser irreparables o de muy difícil reparación.

En este caso se trata de alegaciones relativas a perjuicios económicos, como tales resarcibles y reparables en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte recurrente.

Asimismo, si analizamos la solicitud de suspensión en cuanto a la multa económica impuesta a la recurrente, desde la perspectiva del impacto de la misma en la economía de la recurrente, debe señalarse que dicha parte, se limita a alegar ese perjuicio, pero no ha aportado ninguna prueba que acredite la situación económica de la recurrente, al margen de las alegaciones realizadas. En definitiva, como refiere el Auto apelado, la parte recurrente no acredita siquiera indiciariamente los perjuicios que alega, por lo que procede mantener la decisión adoptada por el Auto ahora apelado.

En tercer lugar , en lo que se refiere la solicitud de suspensión respecto a la obligación de reposición de la legalidad, de retirada de los elementos constructivos, ha de recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones y/o de construcciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una construcción consistente en cierre de un muro y cierre de dos cuartos para aperos, realizados, como refiere la propia parte apelante sin licencia.

En el Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada al no tratarse de vivienda ni realizarse en ese lugar una actividad profesional.

Respecto a esa cuestión, debe señalarse que las alegaciones de la parte recurrente en el Recurso de Apelación no desvirtúan la realidad expuesta en el Auto ahora recurrido.

Asimismo, respecto al presupuesto legal relativo a que la no concesión de la medida haría perder su legítima finalidad al recurso, deben exponerse las siguientes consideraciones.

Por una parte, como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .

La parte recurrente, correspondiendo a la misma tal acreditación, no ha acreditado en el presente caso, ni siquiera de manera indiciaria, que la no adopción de la medida le ocasione le cause daños o perjuicios de imposible reparación o irreparables, sino que, de esas alegaciones, resulta que se trataría, de perjuicios de naturaleza económica y, por tanto, reparables y resarcibles, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones de la recurrente.

Esas alegaciones, sin ningún otro elemento probatorio, ponen de manifiesto que se trata, de perjuicios económicos, resarcibles y reparables en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de sus pretensiones. No se acreditan por la parte recurrente, como refiere el Auto apelado, la existencia de perjuicios irreparables o de difícil reparación.

Por otra parte, a los efectos de resolver sobre la medida solicitada y sin prejuzgar en absoluto en fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que la adopción de la medida solicitada sí causaría perjuicios al interés público general que se concreta en el presente caso, en el interés general constituido por la obligación de las Administraciones Públicas de vigilar y garantizar el cumplimiento de la normativa urbanística, interés general que debe ser protegido por las Administraciones Públicas.

Por todo lo expuesto procede desestimar las alegaciones de la parte recurrente, así como el Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al tratarse de desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación legal de DÑA.

Noemi , contra el Auto de fecha 30 de Octubre de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra , dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares Nº 172/2.018 del Procedimiento Ordinario Nº 172/2.018 , y, Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art.

86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición de Recurso de Reposición.

NO TIFÍQUESE la presente resolución a las partes, Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.