Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 156/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 813/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0000610

Recurso de Apelación 813/2019

Recurrente: D./Dña. Rodolfo

PROCURADOR D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 156/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 28 de febrero de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 813/2019, que ha sido interpuesto por don Rodolfo, representado por el Procurador don Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño y dirigido por la Letrado doña Estrella Arjones Varela, contra la sentencia dictada en fecha de 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 17/2019 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Rodolfo interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 3 de diciembre de 2018.

SEGUNDO.-El recurso contencioso administrativo se estimó parcialmente en virtud de sentencia dictada en fecha de 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 17/2019 de su registro.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, don Rodolfo interpuso recurso de apelación, al que se opuso la Administración apelada.

CUARTO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 20 de noviembre de 2019, en que se suspendió al acordarse la práctica de diligencias finales a fin de que el apelante aportara todos los medios de prueba disponibles para acreditar su efectiva vida familiar y, en su caso, la situación regular de sus parientes en nuestro país.

Una vez practicada las diligencias finales, con el resultado que obra en autos, y evacuado el subsiguiente trámite de alegaciones, se efectuó nuevo señalamiento para el día 26 de febrero de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y fallo.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Rodolfo, nacional de Ucrania, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 3 de diciembre de 2018, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado falta de pendencia en vía administrativa de resolución de una petición dirigida a regularizar la situación del apelante en España y falta de arraigo familiar y social en nuestro país.

SEGUNDO.-El recurso contencioso administrativo se estimó parcialmente en virtud de sentencia dictada en fecha de 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 17/2019 de su registro, que disminuyó a 2 años el periodo de prohibición de entrada.

La decisión judicial tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, concretando la 'ratio decidendi' en los últimos párrafos de su fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

'.../...

En consecuencia la decisión adoptada por la Administración demandada se adapta al marco jurisprudencial que acaba de exponerse.

El actor sólo ha acreditado su presunto arraigo familiar por el hecho de que, quien dice ser su esposa, posee residencia legal en España. Así ha quedado acreditado en el folio 26 del expediente administrativo al figurar una concesión de una autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales y la autorización de trabajo por cuenta ajena durante un año a favor de Da. Paulina. El actor señala que esta persona es su esposa, aunque no aporta ningún documento que lo acredite. A estos efectos un empadronamiento municipal conjunto en un mismo domicilio no acredita un vínculo matrimonial formal.

Tampoco consta su arraigo laboral al no haber aportado ninguna prueba en ese sentido, limitándose a afirmar que es su presunta esposa la que se hace cargo de los gastos de su manutención y subsistencia.

Por último, puede admitirse el arraigo social del demandante al carecer de antecedentes penales y policiales.

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en nuestra Nación y su falta de arraigo laboral. El arraigo familiar puede admitirse si se presume la vinculación matrimonial del interesado con Da. Paulina. El arraigo social ha quedado acreditado por la carencia de antecedentes penales y policiales del actor. La decisión adoptada por la Administración responde al marco legal y jurisprudencial antes expuesto, principalmente a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 , así como a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de junio de 2018 . No obstante, las circunstancias favorables antes indicadas unidas a la aplicación del principio de proporcionalidad aconsejan reducir la expulsión inicialmente acordada a un plazo de UN AÑO.

No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C- 38/14 ), tal y como ha sido recientemente ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018 .

En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.

El hecho de que con posterioridad a dictarse la orden de expulsión impugnada en este proceso se haya otorgado al demandante la condición de solicitante en tramitación de protección internacional, con fecha de 16 de abril de 2019, es una cuestión que no afecta a la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, al tratarse de un hecho posterior en el tiempo al ato administrativo impugnado. No obstante, dadas las consecuencias que la tramitación de ese procedimiento de protección internacional puede tener para la orden de expulsión acordada contra el actor, resulta aconsejable que la Administración demandada suspenda la ejecución de aquella hasta que se resuelva ese procedimiento de protección internacional'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, don Rodolfo interpuso recurso de apelación, en el que, reconociendo su situación de estancia irregular en España, solicitó la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo en los términos que planteó en la demanda, alegando como primer motivo de recurso, la vulneración del principio de proporcionalidad a la luz de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Sala en fecha de 31 de mayo de 2017, habida cuenta de que en el caso no concurren circunstancias o datos negativos, a lo que añade otro tres motivos, consistentes en:

- 'Con la Resolución adoptada y que ahora recurrimos en Apelación, se ha provocado indefensión a esta parte ya en ningún momento del procedimiento se alegó la STJE de 23 de abril de 2015 ni la Directiva 2008/115/CE sino que ha sido en vía contenciosa se ha considerado para desestimar el recurso, lo que es contrario al derecho de defensa cuando además se trata de un procedimiento sancionador',

- 'Se debe ANULAR la Resolución Sancionadora puesto que ni el Decreto de Expulsión ni la Sentencia ahora recurrida motivan las causas por las que se acude a la expulsión en un Procedimiento Preferente cuando no concurren ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 63 LOEX que establece la tramitación por el procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que represente un peligro para el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional',y añade:

'En el caso presente mi patrocinado ha facilitado los datos de su domicilio, aportando certificado de empadronamiento y pasaporte, careciendo de antecedentes penales y policiales, acreditando arraigo social y familiar. En el sentido expuesto debemos hacer mención de la STS Sala Tercera 120/2019 de 5 de febrero en la que en un asunto similar al que ahora se analiza, la Sala consideró la nulidad de la resolución recurrida por haberse optado por el procedimiento de tramitación preferente y considerando ello, un defecto esencial que provoca la anulación de la resolución sancionadora'.

La Administración General del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación al haberse dictado la sentencia impugnada conforme a derecho.

CUARTO.-Por razones de orden conviene comenzar por resolver el motivo de recurso que cuestiona la procedencia y la motivación de la tramitación del expediente de expulsión por el Procedimiento Preferente:

La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, , el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, se está en el caso de que en el momento de su detención don Rodolfo estaba indocumentado y se desconocía su domicilio.

En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia.

Dichas omisiones no pueden considerarse subsanadas en trámite de alegaciones a la resolución de iniciación, al no haberse demostrado en ese momento del procedimiento la veracidad de las señas de identidad que el interesado facilitó en el momento de su detención ni su residencia efectiva en un domicilio conocido, ya que se aportó la página biográfica de un pasaporte de Ucrania que, al estar sin traducir, no era suficiente para justificar en ese momento la identidad de aquel, y un certificado de empadronamiento que, sin ir acompañado de elementos probatorios adicionales, tampoco lo es para demostrar el verdadero domicilio de don Rodolfo, que al tiempo de su detención no facilito su lugar de residencia en España, de manera que el antedicho certificado no acredita que lo hiciera efectivamente en la vivienda en la que estaba empadronado.

Ello nos lleva a concluir que la tramitación y resolución del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente se ajustó a derecho según resulta de la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, Sec. 5ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:

'Cuarto.- La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017 .

En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.

En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.

Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que "[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente".

Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:

"Partiendo, pues, de la indicada valoración de la que como decimos no podemos ahora desmarcarnos, la cuestión a elucidar en esta sede consiste en determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, esto es, no se trata de terciar en la controversia sobre si hay o no riesgo de incomparecencia en el caso, sino que, dando por inconcusa la existencia de dicho riesgo, lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación.

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso".

Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho - fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento de derecho cuarto-.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.

Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.

No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.

Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , "[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000", no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63, quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.

Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a)

Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.

Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.

Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Basauri, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.

Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida'.

Así las cosas, habiéndose acreditado que en este caso concurrían las circunstancias legales que habilitan la tramitación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del Procedimiento Preferente, resulta obligado rechazar el motivo de recurso.

QUINTO.-En las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Es cierto que en el caso de autos no concurrían datos o circunstancias negativas susceptibles de aumentar el desvalor de la infracción de estancia irregular en nuestro país, pero también lo es que la precitada doctrina jurisprudencial ha quedado actualmente desfasada.

Como hemos dicho, la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por base fundamental la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y, entre otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de noviembre.

Finalmente, superando su antigua doctrina sobre la proporcionalidad de la sanción por infracción de estancia irregular en España, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) ha zanjado definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en otras posteriores, de manera que ha de rechazarse que proceda sustituir por una multa la expulsión de don Rodolfo como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en España, aun cuando no existan datos o circunstancias negativas.

La Directiva de Retorno y la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se han aplicado en la sentencia de instancia en virtud del principio 'iura novit curia': en puridad de doctrina y al hilo del citado principio, un sector doctrinal suele acotar el concepto de 'causa petendi' a los hechos jurídicamente trascendentes que sirven de fundamento a la petición, individualizando e identificando la pretensión procesal, a lo que ha de añadirse que el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencias 172/1994, 22/1994 y 230/1998 , entre otras), ha declarado en numerosas ocasiones que el principio 'iura novit curia' excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes 'siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el 'thema decidendi', como ha sido el caso, por lo que no cabe considerar que al recurrente se le haya causado indefensión material, en el sentido que recoge la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (expresada entre muchas otras en la STC 35/1989) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado, lo que no se ha producido en el supuesto de autos, por porque el recurrente ha tenido la posibilidad de defenderse en esta instancia.

Por tanto, siendo el apelante un nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que ha cometido la infracción por la que se le ha sancionado, y también lo es que no concurren ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, lo que nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión de don Rodolfo sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la eventual concurrencia en el caso de las causas de excepción previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, o pueda la expulsión ser excluida o suspendida por las causas contempladas en su artículo 6.

SEXTO.-Es claro que el artículo 6 de la Directiva de Retorno, no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición del recurrente dirigida a regularizar su situación en España, ya que la orden de expulsión se dictó en fecha de 3 de diciembre de 2018, mientras que el apelante solicitó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo el día 3 de junio de 2019.

La misma conclusión se impone al examinar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - por todas, la sentencia 94/1993, de 22 de marzo- y del Tribunal Supremo -por todas, las sentencias de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002-.

Lo anterior no queda desvirtuado por el hecho de que, con posterioridad a la orden de expulsión, se haya admitido a trámite una solicitud de protección internacional a favor de don Rodolfo, porque sus efectos sobrevenidos no comprometen la validez de aquella resolución, sino únicamente que, como se recoge en la sentencia de instancia, la misma no podrá ejecutarse mientras la petición de protección internacional penda de resolver, y ello según lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.

En otro orden de cosas, en el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

La existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en el que, en correspondencia con la precedente declaración, se dispone:

'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

Desde la óptica de la doctrina constitucional, de la que son exponentes las sentencias 140/2009, de 15 de junio, 186/2013, de 4 de noviembre y 131/2016, de 18 de julio, la presencia de vida familiar obliga a valorar si la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional, o no, al fin que persigue la sanción.

En el marco normativo y jurisprudencial descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma, bien sea mediante prueba directa o indiciaria, es decir, la que no muestre directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Se ha de señalar que en el apelante estaba indocumentado cuando se le detuvo por infracción de extranjería y no quiso que se comunicara su detención a ninguna personal ni contactar por teléfono con nadie, y tampoco facilitó su domicilio. Es cierto que con el escrito de alegaciones presentó un certificado de empadronamiento en el que aparece doña Paulina, titular de una autorización de residencia en España, pero también lo es que la sentencia de instancia valoró adecuadamente los elementos probatorios disponibles en ese momento ya que, por sí mismos, no eran suficientes para considerar acreditada la vida familiar en razón de la relación conyugal alegada, que no encontraba sustento en documentos complementarios que les dotasen de la debida fuerza de convicción.

Sin embargo, en sede de diligencias finales se han aportado a los autos un certificado de matrimonio, legalizado, con apostilla y traducido, certificados de empadronamiento del apelante y de su esposa en el mismo domicilio, contrato de arrendamiento de la vivienda, a nombre de la esposa, así como tarjeta de autorización temporal de residencia y trabajo a nombre de esta y contrato de trabajo de la misma en el servicio doméstico, cuya valoración racional y conjunta permite considerar acreditada la efectiva vida familiar de don Rodolfo en nuestro país en términos excluyentes de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, razón por la cual procede estimar el presente recurso de apelación, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Rodolfo contra la sentencia dictada en fecha de 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 17/2019 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 3 de diciembre de 2018, que anulamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0813-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0813-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.