Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1561/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. ANGEL SALAS GALLEGO
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a 13 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el
recurso de apelación número 60/2019 interpuesto por Ernesto , representado por el Letrado Sr. Rodríguez
Quirós, contra el Auto de 15 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de
Ceuta dictado en pieza separada de medidas cautelares correspondiente al recurso número 720/18, siendo
parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. DON ÁNGEL SALAS GALLEGO, quien redacta la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante el citado auto se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la desestimación presunta del recurso de alzada que había formulado frente a la Resolución por la que se acordaba su devolución a su punto de origen por no estar provisto de pasaporte o documento de viaje válido para su entrada en territorio nacional.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló escrito de oposición a la apelación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.



SEGUNDO .- Como se ha dicho, a través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada consistente en que se suspenda la ejecución de la desestimación presunta del recurso de alzada formulado por la parte demandante frente a la Resolución de 19 de julio de 2018 de la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su devolución a su punto de origen por no estar provisto de pasaporte o documento de viaje válido para su entrada en territorio nacional.

Sostiene en síntesis la parte apelante: que el Auto recurrido no realiza una ponderación y valoración circunstanciada de los intereses en conflicto teniendo en cuenta que el retorno a su país de origen pondría en riesgo su integridad física y su libertad, dada la situación política, social, económica y religiosa de aquél y la ausencia de garantías de protección de los derechos fundamentales; que el interés general no se ve comprometido ni perturbado por la permanencia del demandante en España durante la tramitación de este procedimiento, no constándole ninguna conducta antisocial ni delictiva; y que de la ejecución del acto se derivan para el recurrente perjuicios difícilmente evaluables y compensables.

El Abogado del Estado, por su parte, se remite a lo razonado en el Auto apelado añadiendo que los motivos invocados de contrario carecen de fundamento y son ajenos a lo que se discute en una pieza separada de suspensión

TERCERO .- Las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan los razonamientos que en relación con la medida suspensiva expone el Magistrado de instancia con precisión y adaptación debidas a las circunstancias del caso y a la normativa jurisprudencia aplicables; razonamientos que por tanto compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

En efecto, en cuanto a la alegada pérdida de la finalidad del recurso y producción de perjuicios irreparables, y dado que el acto administrativo impugnado acuerda la devolución del recurrente a su punto de origen, el Auto impugnado hace una correcta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión y devolución de extranjeros, según la cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio jurisprudencial por el que debe accederse a la medida cautelar en el caso de arraigo familiar o laboral en España del destinatario de la orden de expulsión (Sentencia y Auto de esta Sala de fechas 14-10-2002 y 28-1-2000, respectivamente) Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o laboral del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2-99, 30-6-98, 22-5-98, 13-2-98 o 15-1-1997, entre otras). Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu', se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Pues bién, esta Sala considera, en conformidad con el Auto apelado, que la parte actora no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, situación alguna de arraigo, la cuál ni siquiera es invocada como se admite en el recurso de apelación. Esto es, no argumenta ni acredita ante el Juzgado, ni ante esta Sala, mediante la aportación de un principio de prueba suficiente, su arraigo en España; situación cuya apreciación precisaba la demostración (por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirmara esta Sala en Sentencia de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación nº 238/2006.

De ello se infiere la imposibilidad de afirmar que la salida del demandante del territorio nacional comportará para él la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998).

En otro orden de cosas, y por lo que respecta a las razones de orden humanitario a las que se insiste en la apelación, no es sólo que no se haya aportado un mínimo principio de prueba al respecto de su concurrencia, sino que ni tan siquiera se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico en la primera ni en la segunda instancia cuáles serían las específicas circunstancias de esa índole que pudieran concurrir en la persona de la demandante y desaconsejarían su regreso a su pais de origen ante eventuales riesgos irreversibles para su integridad o libertad. A ello ha de añadirse, como tiene dicho esta Sala, que la posibilidad de obtener una autorización de residencia por tales motivos habrá de ser suscitada, justificada y resuelta en el seno de un expediente de autorización de residencia temporal por razones humanitarias o de un expediente de asilo que en el caso del recurrente ni tan siquiera nos constan planteados, y no en el curso de un procedimiento de devolución.

Finalmente, el Auto apelado realiza una valoración ponderada de los intereses en conflicto, y más en particular de los intereses generales afectados, cuando junto al análisis de la falta de arraigo del actor y las razones humanitarias que invocaba, añadía con acierto que 'el pretexto de la desaparición del fin legítimo de recurso interpuesto contra la orden de expulsión/devolución no debe provocar la inviable aplicación de la Ley de Extranjería favoreciendo la entrada masiva de extranjeros sin cumplir los requisitos exigidos'.

En fin, a la vista de los razonamientos que preceden, y tomando en consideración los principios y reglas generales de ejecutividad de los actos administrativos y presunción de legalidad que informa los mismos ( artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992), no acredita indiciariamente la parte recurrente en esta pieza mediante un principio de prueba suficiente la concurrencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación que justifiquen de forma suficiente la adopción de dicha medida (en el mismo sentido ATS de 24-1-95 y STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998); siendo por otro lado innegable el interés público de que sean objeto de normal cumplimiento las decisiones administrativas tomadas en materia de extranjería ( STS 12-2-1998); y todo ello justifica, como resuelve el Juzgado de instancia, el rechazo de la medida cautelar solicitada.



CUARTO .- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese artículo 139 de la LJCA, fija en 100 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación, y a que éste se limita en última instancia en su argumentación a dar por reproducidos los razonamientos de la resolución judicial impugnada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto ya mencionado dictado en pieza separada de medidas cautelares indicada. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante en los términos señalados en el Fundamento de Derecho cuarto.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.