Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 157/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00157/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 44/18
Apelante: Concello de O Grove-Pontevedra
Apelada: Hermenegildo
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 28 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 44/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
el Concello de O Grove-Pontevedra , representado por el procurador don Joaquín Gabriel Santos Con y
dirigido por el letrado don Pablo José Leiva Lois y doña Miriam , representada por la procuradora doña
Susana Prego Vieito y dirigida por el letrado don Alberto Sanmartín Lorenso, contra la Sentencia de fecha 19
de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Pontevedra en el
Procedimiento Abreviado que con el número 294/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre personal laboral. Es
parte apelada don Hermenegildo , representado por el procurador don Marcial Puga Gómez y dirigido por
el letrado don Fernando Peche Villaverde.
Siendo Ponente la Ilma. Sr. Doña Blanca María Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que estimando el recurso contencioso- administrativo presentado por D. Hermenegildo contra la resolución del Concello de O Grove de 25 de agosto de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada contra la aprobación del segundo ejercicio de la fase de oposición, y actos derivados del mismo, así como contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el 27/06/16 y reclamación interpuesta el 15/06/16, declaro que la actividad administrativa impugnada no se ajusta a derecho, debiendo anularse la segunda pregunta del segundo ejercicio de la oposición, con revocación de los actos posteriores, incluido el nombramiento de la aspirante seleccionada, debiendo retrotraerse los actos al momento de la corrección del segundo ejercicio a fin de que el tribunal valore los ejercicios de los aspirantes excluyendo las respuestas dadas a esa pregunta, determinando la puntuación global de ese segundo ejercicio y por tanto qué aspirantes superan el mismo, y resolviendo con ello el proceso de acuerdo con las bases.- Las costas causadas al demandante han de ser impuestas al Concello de O Grove, sin que su cuantía exceda de 400 euros'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .-Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de 19 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 294/2016 , que ....' estimando el recurso contencioso administrativo presentado por D. Hermenegildo contra la resolución del Concello de O Grove de 25 de agosto de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada contra la aprobación del segundo ejercicio de la fase de oposición, y actos derivados del mismo, así como contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el 27/06/16 y reclamación interpuesta el 15/06/16, declaro que la actividad administrativa impugnada no se ajusta a derecho, debiendo anularse la segunda pregunta del segundo ejercicio de la oposición, con revocación de los actos posteriores, incluido el nombramiento de la aspirante seleccionada, debiendo retrotraerse los actos al momento de la corrección del segundo ejercicio a fin de que el tribunal valore los ejercicios de los aspirantes excluyendo las respuestas dadas a esa pregunta, determinando la puntuación global de ese segundo ejercicio y por tanto que aspirantes superan el mismo, y resolviendo con ello el proceso de acuerdo con las Bases. ....

(...) las costas han de serle impuestas al Concello de O Grove, sin que su cuantía exceda de 400 euros.' La resolución de 25 de agosto de 2016 dictada por el Alcalde de O Grove (impugnada en la instancia), desestimó el recurso de alzada que el actor - D. Hermenegildo - había presentado frente a la aprobación del segundo ejercicio de la convocatoria para cubrir una plaza de técnico auxiliar deportivo en el Concello de O Grove, grupo C2, encuadrada en la escala de administración especial, subescala técnica, nivel 16 mediante concurso-oposición, convocatoria BOP de 18 de marzo de 2016.

El recurrente en la instancia fundamento su recurso alegando que se habían infringido las Bases de la convocatoria (...)(...), que según las mismas el segundo ejercicio consistía en un caso práctico, y sin embargo se habían introducido en el mismo, además del ejercicio práctico ( apartado 3) otros dos primeros apartados teóricos en forma de preguntas, y además la segunda 'pregunta' no tenía que ver con el temario de la convocatoria. El recurrente interesaba únicamente la declaración de nulidad de esa segunda 'pregunta' del segundo ejercicio de la oposición.

La sentencia de instancia, estima el recurso al apreciar la Juzgadora que el contenido de la segunda pregunta del segundo ejercicio de la oposición (normas de uso de las instalaciones deportivas de Terra do Porto), es contrario a derecho por vulnerar el contenido de la Base aplicable (Base Novena), en cuanto no puede entenderse dentro de lo que ha de considerarse un supuesto practico 'sobre las funciones y tareas a desarrollar en la plaza convocada', que según las bases habría de consistir el supuesto practico a proponer; igualmente da la razón al recurrente en cuanto que la cuestionada pregunta no resultaba claramente incluible en el temario.



SEGUNDO. - Motivos que fundamentan el recurso de apelación .

Frente a la sentencia se interpone recurso de apelación por el Concello de O Grove y por D. Miriam codemandada (resulto seleccionada en el concurso- oposición).

El Concello de O Grove apela la sentencia de instancia alegando: 1.- Se achaca a la sentencia que incurre en incoherencia e incongruencia.

2.- Se alega error en la apreciación y valoración de la prueba.

La codemandada Sra. Miriam plantea similares argumentos; insiste en el error en la apreciación y valoración de la prueba y en la incongruencia de las pretensiones del recurso y de la sentencia; en la inexistencia de anomalía invalidante que afecte a la concurrencia, igualdad, mérito y capacidad en el procedimiento selectivo; y, en la ausencia de impugnación del nombramiento de la Sr Miriam y disconformidad con la revocación del mismo. Finalmente solicita que, se desestime el recurso de apelación y la demanda.

Aun siendo dos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia dada la similitud de argumentos de impugnación, se analizan conjuntamente los mismos en cuanto a la fase de oposición.



TERCERO. - Respecto de la incongruencia/ incoherencia de la sentencia.

La incongruencia y/o incoherencia que se invoca respecto de la sentencia de instancia no puede prosperar.

Se dice que la sentencia incurre en incoherencia e incongruencia, al igual que la demanda, y que además es incongruente 'in esencia' con sus propios argumentos, ... el planteamiento de la demanda, al pedir únicamente la nulidad de la segunda pregunta, es incongruente, porque en base al argumento de la contravención de las Bases de la convocatoria por tratarse de una pregunta de carácter 'teórico' incluida en el ejercicio práctico, resultaría que la primera 'pregunta' al compartir el mismo componente teórico que la segunda sería igualmente nula (...)(...); al permitir la sentencia mantener la primera pregunta, el segundo ejercicio de la oposición consistente ' en un supuesto practico', seguiría incurriendo en el mismo defecto que se denuncia y admite respecto de la segunda 'pregunta' (incluir una 'pregunta de tipo teórico') en el ejercicio práctico. La sentencia al mantener la primera pregunta incólume obliga al tribunal de selección a incurrir en la misma irregularidad que ha admitido vulnera las bases del proceso de selección.

Sin embargo, lo cierto es que tanto en el escrito formulando recurso de reposición contra la lista de aprobados como en el escrito de demanda, el único punto cuestionado era la formulación por el Tribunal de selección de la segunda 'pregunta' del segundo ejercicio de la oposición ( ejercicio práctico), en ningún momento se aludía a la primera pregunta, siendo el suplico de la demanda congruente con lo peticionado, la nulidad de esa segunda pregunta del segundo ejercicio, al tiempo que se peticionaba también la revocación de los actos posteriores incluyendo el nombramiento del aspirante seleccionado, por lo que resulta evidente que la sentencia de instancia al analizar la cuestión controvertida no incurrió en incongruencia sino que resolvió lo planteado por la parte actora que no era sino la vulneración de las Bases de la Convocatoria en la formulación de la segunda pregunta del segundo ejercicio de la oposición, que es la cuestión nuclear que se debía resolver y ello en función, no solo de lo alegado por la parte actora en apoyo de su pretensión, sino en función de las alegaciones de las partes personadas, es decir, tomando en consideración el debate que sobre esa cuestión jurídica habían planteado las partes del proceso, que es la regla básica de todo proceso que claramente contempla el artículo 33.1 de la ley jurisdiccional cuando dispone que 'juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

El Juzgador no puede otorgar más de lo pedido, pues ello sería impugnable 'incongruencia extra petitum'. El recurrente interesaba únicamente la declaración de nulidad de esa segunda 'pregunta' del segundo ejercicio de la oposición.

No cabe -en aras de garantizar la naturaleza y función revisora de esta jurisdicción-, otro pronunciamiento anulatorio más allá de resolver el conflicto sobre la segunda 'pregunta' del segundo ejercicio de la oposición y las consecuencias de dicha anulación.

Conforme a la doctrina del TS (SS de 28 de septiembre de 2015 -recurso de casación nº 2042/2013 -, 9 de noviembre de 2015 -recurso de casación nº 1866/2013 -, 18 de enero de 2017 -casación nº 1087/2016 - entre otras), se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda 'incongruencia omisiva o por defecto' como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas 'incongruencia positiva o por exceso'; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes de las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 22 de marzo de 2004 ). El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra, también, en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción.

El vicio de incongruencia ni por defecto ni por exceso puede ser imputado a la sentencia.



CUARTO. - Sobre el error en la apreciación y valoración de la prueba.

Se cuestiona por ambas partes apelantes la valoración que la sentencia de instancia efectúa respecto de la naturaleza estrictamente teórica de la segunda pregunta propuesta; estiman que el segundo ejercicio ha de ser valorado globalmente y que sin duda se corresponde con el programa establecido (...)(...), que todas las preguntas tienen relación con el ejercicio de la función de auxiliar de técnico deportivo en el Municipio de O Grove, siendo además de necesario conocimiento para el desarrollo de la actividad a la que se opta a través del proceso selectivo.

El examen de esta alegación requiere partir de lo dispuesto en la convocatoria.

Así la base de la convocatoria cuya interpretación constituye el núcleo esencial de debate en este litigio es la Base Novena de cuyo tenor literal hemos de partir.

La Base Novena establece: Primer ejercicio : .....(...) (...) Segundo ejercicio : de carácter obligatorio y eliminatorio. Consistirá en laresolucionde un supuesto practico propuesto por el tribunal 'sobre las funciones y tareas propias de la plaza convocada, en el tiempo máximo de una hora '.

No se introduce ningún otro particular requisito ni contenido que los opositores debieran desarrollar en este segundo ejercicio práctico.

Para la realización de este segundo ejercicio, el Tribunal en reunión de 27 de mayo de 2016 propuso las siguientes pruebas: '1.- De acuerdo con el artículo 11 del reglamento de usos de instalaciones deportivas, cuales son las funciones propias de un técnico deportivo municipal?.

2.- Normas de uso de las instalaciones deportivas de Terra do Porto.

3.- Presenta una programación deportiva para jóvenes comprendidos entre 12 y 18 años, los martes y jueves, en horario de 18.00 horas a 20.00 horas, en instalaciones públicas municipales .' Las bases de la convocatoria vinculan a los Tribunales calificadores, según notoria jurisprudencia y en armonía con el artículo 36 del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia ('El acceso a la función pública se realizará mediante los sistemas de concurso, oposición o concurso- oposición, convocadas públicamente y basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad'), así como del artículo 33, en cuanto dispone que las bases de las pruebas selectivas vinculan al órgano convocante y al tribunal.

Y si bien no puede negarse, que el Tribunal de selección dispone también de un margen interpretativo de las bases de la convocatoria, dicha interpretación resultara admisible siempre que no sea contraria a las bases aprobadas para el sistema selectivo.

Pues bien, si ponemos en relación el contenido del acuerdo reflejado en el acta, es decir, la formulación del ejercicio práctico, con las bases de la convocatoria referidas a este ejercicio concretamente y el enunciado que antecedía al supuesto práctico que los opositores habían de desarrollar, es claro que el acuerdo reflejado en el acta se extralimita de la formulación de la prueba; lo que hace es formular dos preguntas, la segunda de ellas impugnada ' 2.- Normas de uso de las instalaciones deportivas de Terra do Porto', claramente de contenido teórico y al margen del contenido práctico del ejercicio, puesto que interesa de los opositores conocimientos evidentemente teóricos y además concretos, que van más allá de la relación con la prueba práctica propuesta como es ' una programación deportiva para jóvenes comprendidos entre 12 y 18 años, los martes y jueves, en horario de 18.00 horas a 20.00 horas, en instalaciones públicas municipales , al referirse esta segunda pregunta a una cuestión tan particular como son las Normas de uso de las instalaciones deportivas de Terra do Porto, que, además, no puede entenderse incluida entre el propio contenido del Temario propuesto en la convocatoria; el contenido genérico que tienen todos los temas, no permite entender incluible 'las Normas de uso de las instalaciones deportivas de Terra do Porto', cuestión particular y concreta, que debía estar expresamente prevista como tema, si se pretendía un exhaustivo conocimiento de las mismas como parece deducirse de la formulación de la pregunta .

Esa segunda pregunta en el modo que se ha planteado ha de entenderse vulnera las bases de la convocatoria, al no tratarse la cuestión propuesta de un ejercicio práctico como se establece en la Base Novena; lo que se propone es contestar una pregunta de tipo teórico que carece de relación alguna con el supuesto práctico, este si, que se formula como tercera propuesta.

Consideramos acertado el criterio de la sentencia de instancia, cuando expresa ...' que únicamente puede considerarse con tal la tercera parte o pregunta del ejercicio, relativo a presentar ...3.- Presenta una programación deportiva para jóvenes comprendidos entre 12 y 18 años, los martes y jueves, en horario de 18.00 horas a 20.00 horas, en instalaciones públicas municipales.', pues tanto la primera como la segunda pregunta ......(...) (...) no pueden entenderse incluida en un ejercicio práctico, pues lo que se requiere con ellas del aspirante es una contestación sobre el contenido del reglamento de usos de las instalaciones municipales (...) sin poner en relación esa pregunta con una práctica determinada, o una tarea concreta a desarrollar por el aspirante y n la que hubiera de tener en cuenta el referido reglamento o las referidas normas (...).

Estamos igualmente de acuerdo, que no se trata de una cuestión, la planteada, cuya contestación consista en aplicar a la practica la norma, sino de responder sobre el contenido concreto de la misma, y ello, es sin duda, más propio de un ejercicio teórico, siendo cierto, que de hecho comúnmente al realizar un ejercicio práctico se permite la consulta de la norma aplicable.

Con independencia de que las 'Normas de uso de las instalaciones deportivas de Terra do Porto' sea una cuestión en clara referencia y conexión al puesto que se trata de proveer a medio de la convocatoria, no podemos obviar la falta de inclusión como tal en el temario objeto del Programa que contiene la convocatoria( Anexo 1 ), ni que nos encontramos ante un proceso selectivo, riguroso en el cumplimiento de las directrices del mismo; el temario si incluye un Tema, el 19 referido a ..'Instalaciones. Conceptos Básicos.

Organización y normas para su uso', que con carácter general contiene conocimientos sobre el concreto puesto de trabajo objeto del convocatoria, pero que no nos consta se refiera en concreto al Concello de O Grove.

Concluimos del tenor literal tanto del Base Novena como de la cuestión propuesta como 'segunda pregunta' integrante del segundo ejercicio, que el acuerdo del Tribunal de selección al determinar su contenido no se ajustó a las bases de la convocatoria, por lo que se impone declarar la nulidad de esa segunda pregunta propuesta por el Tribunal 'Normas de uso de las instalaciones deportivas de Terra do Porto' por entenderse contraria a derecho y en consecuencia nula.

Igualmente debe ser desestimado este segundo motivo de apelación.



QUINTO .- En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la segunda pregunta. Retroacción del expediente. Revocación de actos posteriores incluido el nombramiento de la aspirante seleccionada.

La parte codemandada invoca la doctrina jurisprudencial del necesario respeto al principio constitucional de Seguridad Jurídica y al respecto de los terceros intervinientes de buena fe, principios que vincula al mantenimiento de su aprobado.

La petición tiene que ser necesariamente desestimada.

La estimación por parte de la sentencia de instancia de la pretensión de la demanda.... de anular la segunda pregunta del segundo ejercicio (supuesto práctico) ..., desde el punto de vista formal, ha de traducirse necesariamente en una declaración de retroacción del procedimiento al momento de la valoración del segundo ejercicio, para que se practique otra valoración excluyendo las respuestas dadas a esta pregunta, indicando cual es la concreta y especifica puntuación global de este segundo ejercicio, determinando que aspirantes superan el mismo y la puntuación que se les otorga, resolviendo, en definitiva y con ello el proceso de acuerdo con las bases .

De modo que si del resultado de esa nueva y correctamente efectuada valoración se siguiera que el actor había superado todas las puntuaciones, el actor habrá de ser incluido en la relación de aprobados con el número que corresponda. Si sucediere que consecuencia de lo expuesto, debiera ser el recurrente la persona aprobada, no cabe otra solución que revocar el nombramiento de la aspirante seleccionada.

Pues si bien es cierto, que doctrina jurisprudencial reiterada establece que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables, STS, Sala 3ª, sec. 7ª, S 15-12-2014, rec.

2459/2013 , avalando, precisamente, el mantenimiento de los aspirantes seleccionados que hizo el Tribunal en ocasiones anteriores 14 (ATSJ núm. 108/2013 de 30 de abril de 2013, en pieza de Ejecución núm. 7, de ejecución de la Sentencia dictada en el proceso 878/2006 '.....cuando tales aspirantes aprobados son ajenos al mismo.' ( STS del 04 de marzo de 2015, rec. 403/2014 ), lo es igualmente que en el supuesto de autos se da una correlación de hechos que necesariamente han de tenerse en consideración: 1º) que el recurrente siempre, en vía administrativa y en vía judicial, peticiono la anulación de la segunda pregunta del segundo ejercicio de la oposición, con revocación de los actos posteriores, incluido el nombramiento de la aspirante seleccionada .

2º) que este segundo ejercicio tuvo lugar el 27 de mayo , y el día 6 de junio ya había sido presentado por el recurrente el primer escrito de reclamación ante el Concello, que se formaliza el día 9 de junio de 2017 .

3º) que el nombramiento de la aspirante seleccionada se produjo el día 3 de junio de 2017 tan solo seis días después de realizado el segundo ejercicio que tuvo lugar el 27 de mayo, (nombramiento que podía ser objeto de recurso no solo de reposición y alzada sino contencioso-administrativo), siendo así que el día 6 de junio ya había sido presentado por el recurrente el primer escrito de reclamación ante el Concello.

4º) que la aspirante seleccionada conoce y conoció el existencia del procedimiento desde el primer momento, compareció en vía judicial y ha comparecido en este recurso de apelación, por lo que no se trata de parte no personada.

Es decir, que en este supuesto, los efectos del debate si quedan limitados a las partes personadas, y como no se puede obviar el cumplimiento de los límites procesales impuestos por lo establecido en los artículos 33 y 56 de la Ley Jurisdiccional , que son las pretensiones de las concretas partes litigantes que se enfrentan en el proceso y los alegatos fácticos por ellos efectuados para sostenerlas, ello nos lleva a la consecuencia de entender nuevamente correcto el criterio de la sentencia que anula los actos posteriores entre los que ha de incluirse el nombramiento de la persona seleccionada (comparecida y parte en el proceso).

En este sentido la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 1-6- 2012, rec. 146/2011 , que cita la sentencia de 7 de febrero de 2011 (Recurso 343/2009 ).

Debe confirmarse la sentencia de instancia por sus acertados fundamentos.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



SEXTO - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a las partes apelantes por mitad, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1200 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del CONCELLO DE O GROVE y de D. Miriam frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra dicto en el Procedimiento Abreviado 294/2017 , con fecha 19 de octubre de 2017 (...) (...) QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas a las partes apelantes en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0044/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.