Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 157/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 230/2017 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: M
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000230/2017
NIG: 3501645320150002419
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000157/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000404/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE TÍAS; Procurador: MARIA LOURDES CASANOVA LOPEZ
Apelante: Tania ; Procurador: FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO
Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de abril de 2019.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas,
integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 230/2017,
interpuesto por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ, en nombre y representación
de DOÑA Tania , asistida por el Letrado DON MIGUEL J. MAGDALENO DE LEÓN, y como apelado el
AYUNTAMIENTO DE TÍAS, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA LOURDES
CASANOVA PÉREZ y defendido por la Letrada DOÑA BERTA PÉREZ MACHÍN, contra la Sentencia de fecha
10 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Las Palmas de
Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario número 404/2015; versando sobre Urbanismos y Ordenación del
Territorio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia de 10 de abril de 2017 en el Procedimiento Ordinario número 404/2015, con el siguiente Fallo: 'SE DESESTIMA el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Tania , contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia y, en su consecuencia, los pedimentos de la demanda, imponiendo las costas a la parte recurrente con la limitación fijada en el último fundamento de derecho'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la demandante se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, habiéndose opuesto al mismo el Ayuntamiento de Tías.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de día para votación y fallo, teniendo así lugar el 5 de abril de 2019.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Es ponente el Magistrado D. Óscar Bosch Benítez, que expresa el parecer de la Sala,

Fundamentos

PRIMERO.- De manera preliminar y a pesar de tratarse de una muy conocida doctrina jurisprudencial, resulta pertinente reiterar que, en esta segunda instancia, el escrito de interposición del recurso de apelación no puede ni debe limitarse a reproducir la demanda, sino que debe criticar la sentencia. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 25 de mayo de 2012 (con cita de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular; véanse, entre otras, las SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 19089, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 y 15 de diciembre de 1998): 'a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia o auto apelado, que es o que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor. b) En el recurso de apelación el Tribunal ad quem goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia o auto apelados al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos que vengan ejercitados, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones de la segunda instancia'.

A pesar de que este es el caso en que se encuentra la apelación planteada por la representación procesal de la recurrente y que, por este motivo y a la luz de la doctrina que acaba de ser reproducida, el recurso de apelación ha de ser necesariamente desestimado, esta Sala, tras un detenido examen del asunto, se ve en la obligación de llevar a cabo, además, las consideraciones que siguen.



SEGUNDO.- Como se encarga de señalar la Juzgadora de instancia, el objeto de esta controversia es la Resolución de 15 de abril de 2015, dictada por el Ayuntamiento de Tías en el expediente núm. 0075/201MA, por la que se tiene por desistida a la recurrente 'por no haber subsanado su solicitud en los términos y plazos indicados en el requerimiento que le fue notificado el 3 de octubre de 2014, al no haber aportado la documentación y justificación indicada en tal requerimiento, declarando concluso dicho expediente, y procediendo a su archivo' (el subrayado es original). Por lo tanto, la actora fue requerida por la Corporación local para que subsanara las deficiencias técnicas que allí se indican, esto es: a) permiso de la comunidad de propietarios; b) justificar que no impide el tránsito ni el acceso ni visión de los otros locales; y c) justificar su uso toda vez que no hay viento en ese lugar.

Dejando de lado la última observación, que desde luego no puede ser calificada de 'deficiencia o falta de carácter técnico', ya que se trata de una apreciación puramente subjetiva sobre la necesidad o no de instalar un determinado toldo, es lo cierto que las otras dos advertencias que se contienen en el requerimiento sí que están en la base de la imprescindible adecuación de la solicitud formulada por la parte apelante -el 24 de abril de 2014- a la normativa vigente en la materia. Por un lado, y como bien indica la Jueza a quo, no sólo es que no se haya aportado el permiso de la Comunidad de Propietarios [más allá de la simple copia de una solicitud dirigida a su Presidente fechada el 15 de mayo de 2014, en la que, a pesar de que emplee el término 'solicitud', la demandante parece que se limita a comunicar -'hacer constar'- que 'procederá a la utilización de un toldo vertical', dada la imposibilidad de llegar a 'entendimiento razonable con el propietario del local colindante (.)'], sino que, además, el Arquitecto Técnico municipal en su informe de fecha 30 de septiembre de 2014 aseveró que de las fotos que se acompañan con la petición no se desprende que exista la posibilidad de paso, 'ya que parece bloquearse el paso a otros locales'. Circunstancia que hay que poner en relación con el contenido del precedente informe de la Policía Local de fecha 17 de mayo de 2014, que asimismo figura en las actuaciones, donde -como también recuerda la sentencia apelada- se hace constar que los agentes intervinientes 'observan como entre los dos locales se ha colocado un toldo cortaviento lateral del color blanco fijado al techo de la pérgola, con una altura de 2.5 metros (del techo al suelo), infringiendo lo establecido en el art. 5º. 3 D) de la Ordenanza Reguladora de la Ocupación de Espacios Libres de Uso Público (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia, número 102, de 14 de agosto de 2009).



TERCERO.- Así las cosas, es claro que la argumentación desarrollada por la representación procesal de la recurrente descansa principalmente en la aplicación a este caso de la técnica del silencio positivo, de modo que ha de considerarse otorgada la licencia solicitada por el transcurso del plazo legalmente previsto sin que la Administración haya dictado una resolución expresa. Sin embargo, esta pretensión es desvirtuada por la detallada motivación que sobre este importante extremo del debate lleva a cabo el órgano de instancia.

En particular, esta Sala destaca, una vez más, la necesaria observancia de lo preceptuado tanto en el art.

166.6 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC), como en la Ordenanza Municipal reguladora del procedimiento de tramitación abreviada de licencia urbanísticas de obra menor, de 20 de noviembre de 2007 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia núm. 26, de 25 de febrero de 2008), cuyo art. 4º, d), in fine, dispone con claridad que 'En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo positivo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables'.

Respecto del mencionado art. 166.6 TRLOTENC, conviene traer a colación el criterio manifestado por este Tribunal (sede de Santa Cruz de Tenerife), en un asunto de trazas similares al que nos ocupa, en la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2006: 'Pues bien, sobre la necesidad de obtener licencia para la colocación de los toldos resulta evidente de lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y artículo 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Afirmación que no queda enervada por tratarse de una instalación de las características que se refieren, pues resulta indudable su vocación de permanencia y la alteración de la disposición, volumetría y el aspecto exterior del edificio que producen. Sentido en el que ya se pronunció la Sala en la sentencia de 21 de mayo de 1997, recurso 218/1995, y en la de 9 de enero de 2002 dictada en el recurso 1018/98'. Y como reitera la Juzgadora a quo, es consolidada la jurisprudencia de la Sala Tercera de Tribunal Supremo que declara la imposibilidad de obtención por silencio de licencias o autorizaciones contra legem, no siendo suficiente, de cara a su obtención, el mero transcurso del plazo previsto en la norma para resolver (véanse, entre otras, la STS de 26 de septiembre de 2013 y las sentencias allí citadas).

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional dispone que en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso. Por otra parte, a la vista de lo motivado y decidido, esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen su no imposición. Con todo, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que concede el punto tercero del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 800 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Tania contra la sentencia identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de abril de 2019.