Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 157/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 931/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 931/2018
Ponente: DÑA. PILAR MALDONADO MUÑOZ
Apelante: D. Ezequiel
Representante: PROCURADORA Dª SANDRA ANA HERNÁNDEZ
Apelado: DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE MADRID
Representante: ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 157
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ
D. Rafael Estévez Pendás
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En Madrid, a 7 de marzo de 2019.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 931/2018 interpuesto por la representación procesal
de D. Ezequiel contra sentencia nº 220 de 9 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 17 de los de Madrid , en el procedimiento abreviado 280/2017, deducido contra resolución
de la Delegación del Gobierno en Madrid de 24 de mayo de 2017, que, de acuerdo con la propuesta formulada
en el procedimiento sancionador, acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición
de entrada por un periodo de 10 años a contar desde la fecha en que se lleve a cabo, por comisión de la
infracción prevista en el artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , de derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por una conducta dolosa que
constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los
antecedentes penales hubieran sido cancelados , dado que fue condenado por sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 6ª, de 7 de diciembre de 2016 , por un delito de robo con violencia, un delito
leve de lesiones y un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 2 años de prisión

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de marzo de 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Ezequiel interpone el presente recurso de apelación contra sentencia nº 220 de 9 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de Madrid , en el procedimiento abreviado 280/2017, deducido contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 24 de mayo de 2017, que, de acuerdo con la propuesta formulada en el procedimiento sancionador, acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 10 años a contar desde la fecha en que se lleve a cabo, por comisión de la infracción prevista en el artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados , dado que fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, de 7 de diciembre de 2016 , por un delito de robo con violencia, un delito leve de lesiones y un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 2 años de prisión La Sentencia recurrida en apelación desestima el recurso y confirma la resolución impugnada y tras recoger los artículos 53 y 57 de la LO 4/2000 señala que ' nada ha acreditado el recurrente en orden a su arraigo familiar o social, lo único que consta en las actuaciones es que recién empadronado en nuestro territorio se integra en un grupo criminal para obtener ilícitos beneficios a costa de la comisión de robos con violencia e intimidación. Póngase en relación su fecha de empadronamiento con la fecha en que según los hechos probados de la sentencia comienza el grupo criminal a la realización de sus actividades delictivas, con la intervención activa y positiva de hoy recurrente' . Añade la sentencia que no existe prueba alguna, ni siquiera indicio, de que el recurrente dependa de su hermano Nazario , ya que ni residen en el mismo domicilio, ni siquiera en la misma localidad, ni que Nazario asumiera el sustento económico del hoy recurrente. No existe, por tanto, arraigo social ni familiar. Tampoco se ha infringido el principio de proporcionalidad por cuanto que ' el recurrente se ha situado al margen de la legalidad, con un comportamiento evidentemente antisocial y delictivo. En el acto del juicio oral se solicitó por la recurrente que fuera reducido el periodo de no retorno en un plazo de 10 años, pero no debe obviarse la integración del recurrente en un grupo organizado, situación de extrema gravedad'

SEGUNDO.- Pretende el recurrente en apelación se revoque la sentencia impugnada así como la resolución administrativa impugnada , alegando, en síntesis, falta de motivación de la expulsión confirmada, señalando que no le es de aplicación la Ley de Extranjería sino el Reglamento Comunitario, al haber iniciado expediente de matrimonio con nacional de España. Añade que ni en la resolución impugnada ni en la sentencia se determina que hechos, más allá de la comisión de un delito se han tenido en cuenta para determinar que su comportamiento es de entidad suficiente que se ha puesto en peligro el orden, la salud o la seguridad pública. Falta de ponderación de las circunstancias de arraigo que concurren en el caso afirmando que desde su llegada a España ha estado respaldado por sus hermanos, cuñadas, sobrinos y sus parejas. Vulneración de la libertad de circulación y residencia garantizada a los extranjeros en la Constitución Europea y vulneración del principio de proporcionalidad

TERCERO.- Con carácter previo hay que poner de relieve que el acto administrativo impugnado es la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 24 de mayo de 2017 y que ese es el objeto del recurso, por lo que las actuaciones posteriores a la citada fecha no pueden ser consideradas, dado el carácter revisorio de esta jurisdicción. Pues bien, basta una simple lectura de su escrito de alegaciones al expediente de expulsión, para comprobar que lo único que en él se dice es que lleva en España desde enero de 2015 y que en España residen 2 hermanos, uno en Madrid y otro en Canarias. Que su hermano Nazario , quién trabaja en un locutorio, tiene cita para su unión de hecho con una persona de nacionalidad española así como en el registro civil de Aranjuez para la apertura del expediente matrimonial, aportando la documentación acreditativa de dichos extremos. En sede jurisdiccional la mayoría de la documentación aportada se refiere a sus hermanos Raimundo y Nazario . Ahora bien, como se dice en la sentencia apelada y este Tribunal comparte en su integridad, nadie duda de la integración en España de su hermanos , pero el expediente de expulsión no se dirige contra ellos, sin que exista prueba alguna de que dependa de ellos, ya que no comparten ni el mismo domicilio, ni la misma localidad, ni consta que asumieran el sustento económico del hoy recurrente, sino que por el contrario, lo que consta es que el actor, recién empadronado en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, se integró en un grupo organizado criminal. Las únicas pruebas que aporta en sede jurisdiccional y que se refieren al apelante, son el certificado de empadronamiento, donde aparece empadronados con personas que ninguna relación familiar tienen con él, fotocopia de la primera hoja del pasaporte y que tiene cita para la inscripción en el registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid con Dª Benita , también de nacionalidad colombiana, para el día 27 de noviembre de 2017, sin que conste que ha ocurrido con la referida cita, máxime cuando en el recurso de apelación afirma que ahora existe una nueva relación marital con nacional de España en proceso de reconocimiento; alegación carente de prueba alguna y, en todo caso, no podría tomarse en consideración por ser posterior a la resolución administrativa recurrida. Tampoco existe prueba alguna de la existencia de una menor de nacionalidad española, ya que la única prueba practicada al respecto, es una ecografía a la que dice era su pareja, Sr. Benita , realizada en Colombia el 4 de mayo de 2017, sin que conste que la menor haya nacido en España al no haber aportado el acta de nacimiento o que resida con el apelante, por cuanto que ni siquiera consta empadronada en el mismo domicilio.

Por tanto, no le es aplicable el RD 240/2007 de 16 de febrero, sino la LO 4/2000, ni se ha vulnerado la libertad de circulación o residencia, ni existe falta de ponderación de las circunstancias de arraigo, que han sido analizadas por el Juzgador de la instancia para desestimarlas al no tener acreditado arraigo alguno ni familiar ni social . Tampoco se exige motivar que en el momento actual su comportamiento sea de entidad suficiente que haya puesto en peligro el orden, la salud o la seguridad pública, por cuanto que no se trata de un residente de larga duración.

Dicho lo anterior, el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone ' Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados '.

El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión ', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , ha indicado que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de ' condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4).' Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .

En consecuencia con lo expuesto, la expulsión prevista en el art 57.2 no es una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE sino una medida, que en el presente caso procede adoptar, por cuanto que el apelante ha sido condenado por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año y sin que los antecedentes penales hubieran sido cancelado.

. Afirma, finalmente, el apelante que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad ya que se ha acordado la expulsión por el tiempo máximo permitido, alegando que la graduación realizada no valora las circunstancias ni familiares ni personales del apelante De los documentos obrantes en el expediente se comprueba que el apelante se dio de alta en el padrón municipal de habitantes del ayuntamiento de Alcalá de Henares el 15 de junio de 2015, si bien afirma que lleva residiendo en España desde el 3 de enero de 2015 (hecho no acreditado). No consta que haya trabajado en algún momento, hallándose en prisión provisional por la causa por la que fue condenado desde el 16 de julio de 2015. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección sexta, de 17 de diciembre de 2016 declaró como probado que ' formaba parte de un grupo estable dedicada a la obtención de lucro mediante la comisión de robos con violencia o intimidación en todo el territorio nacional...' , siendo condenado a 2 años de prisión por el delito de robo con violencia, 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros por un delito leve de lesiones y 6 meses de prisión por un delito de pertenencia a grupo criminal.

Este Tribunal comparte los argumentos de la sentencia apelada para desestimar dicha pretensión, no solo, porque no ha acreditado el arraigo familiar o social, como ya hemos dicho, sino también, porque, desde su llegada a España se integró en una banda criminal para cometer robos con violencia e intimidación. Por tanto, ha sido el recurrente, quién con su actuación, se ha colocado al margen de la legalidad, habiendo cometido hechos de extrema gravedad.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia impugnada

CUARTO.- Procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 300 euros, más IVA Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel , confirmando la sentencia nº 220 de 9 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de Madrid , en el procedimiento abreviado 280/2017,por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación en los términos fijados en el fundamento de derecho último de esta sentencia La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0931-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0931-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.