Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 157/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4148/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00157/2020
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento AP 4148/18
S E N T E N C I A
ILMO. SR. PRESIDENTE:
AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a lunes, 09 de marzo de 2020
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO
DE APELACION 0004148 /2018 entre partes, como apelante Asociación de Vecinos AVENIDA000 , NUM005
representada por el procurador Sr. Gonzalez-Puelles y asistido por el letrado Sr. Abal Lourido y de otra el apelado
Concello de Vigo representado por el Procurador Sr. Garrido y asistido por el letrado Sr. Costas y Don Marcos
representado por el procurador Don Manuel Cupeiro Cagiao y asistido por el letrado Sr. Potel Lesquereux sobre
urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Vigo de fecha 9 de enero de 2018 con la siguiente parte dispositiva: 'que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la asociación de vecinos de AVENIDA000 NUM005 frente al Concello de Vigo; figurando como interesados Don Millán , Banco de Santander, SA y Doña Martina y Don Obdulio seguido como proceso ordinario núm. 424/2014 ante este Juzgado, contra la resolución plasmada en el encabezamiento de esta sentencia que se declara conforme con el ordenamiento jurídico.' Se hace constar como antecedente que se presentó recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11 de septiembre de 2014 de la Vicepresidenta de la Xerencia municipal de urbanismo del Concello de Vigo por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de julio de 2013 en la que se acordó lo siguiente: 1)requerir a todas las personas que figuran como propietarias de las edificaciones e instalaciones situadas en la parcela AVENIDA000 NUM005 el cese de uso de estas, incluyendo el aparcamiento situado en los NUM000 - NUM001 y - NUM002 , así como los depósitos de GLP instalados en una construcción anexa, entretanto no se rematen las obras e instalaciones autorizadas en los expedientes NUM003 y NUM004 y estas obtengan la licencia urbanística de puesta en funcionamiento (tal y como expresamente se advertía en la resolución de fecha 5 de diciembre de 2012). 2)Advertir expresamente de que en todo caso de incumplimiento de esa orden, la administración procederá a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas o a su ejecución subsidiaria mediante el precintado de las obras y/o suspensión de suministros de energía eléctrica, telefonía, agua y gas de la actividad y de la obra.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la Asociación de Vecinos AVENIDA000 , NUM005 representada por el procurador Sr. Gonzalez-Puelles y asistido por el letrado Sr. Abal.



TERCERO.- Se opuso al recurso de apelación el apelado Concello de Vigo y Don Marcos .



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso , que tuvo lugar el día 5 de marzo del año 2020.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

Se dictó sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Santiago de Compostela con la parte dispositiva antes transcrita cuyo objeto era el examen de la legalidad de la resolución de 11 de septiembre de 2014 de la Vicepresidenta de la Xerencia municipal de urbanismo del Concello de Vigo por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de julio de 2013 en la que se acordó lo siguiente: 1)requerir a todas las personas que figuran como propietarias de las edificaciones e instalaciones situadas en la parcela AVENIDA000 NUM005 el cese de uso de estas, incluyendo el aparcamiento situado en los NUM000 - NUM001 y - NUM002 , así como los depósitos de GLP instalados en una construcción anexa, entretanto no se rematen las obras e instalaciones autorizadas en los expedientes NUM003 y NUM004 y estas obtengan la licencia urbanística de puesta en funcionamiento (tal y como expresamente se advertía en la resolución de fecha 5 de diciembre de 2012). 2)Advertir expresamente de que en todo caso de incumplimiento de esa orden, la administración procederá a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas o a su ejecución subsidiaria mediante el precintado de las obras y/o suspensión de suministros de energía eléctrica, telefonía, agua y gas de la actividad y de la obra.



SEGUNDO.- Recurso.

Por la Asociación de Vecinos AVENIDA000 , NUM005 se alega que por la Sentencia no se hace referencia a la alegación de litispendencia en relación a que debe de ser resuelto previamente el recurso 170/2014 interpuesto por el promotor del edificio Promociones Casal Carreiro, SL; se alega error en la aplicación del derecho al no declarar la nulidad del acto por falta del trámite de audiencia a los propietarios, error en la aplicación del derecho o incongruencia al no anular el acto impugnado por exigir la previa obtención de licencia de primera ocupación de cuyo otorgamiento se hace depender el uso del edificio.



TERCERO.- Oposición del apelado.

Por el Concello de Vigo alega que se debe diferenciar la acumulación de procesos de la litispendencia que en cualquier caso no concurre ya que aquel procedimiento finalizo con el desistimiento de la recurrente promotora; que el trámite de audiencia no es obligado en las actuaciones ejecutorias de resolución de procedimientos administrativos como es un requerimiento de ejecución de resoluciones anteriores, que la licencia de fecha 5 de diciembre de 2012 se ajusta a la legislación aplicable cuando se otorgó y no fue modificada por la que debe ejecutarse en sus propios términos.

Por Don Marcos insiste en la falta de legitimación activa del apelante y demás causas de inadmisibilidad alegadas en la instancia redundando en las alegaciones efectuadas por el Concello de Vigo para oponerse a la apelación interpuesta.



CUARTO.- El juicio de la Sala.

1.- En relación al primer argumento la parte insiste en la falta de resolución/motivación en la Sentencia de la alegación de la litispendencia en relación al Recurso 170/2014 todo ello derivado de la desestimación de la solicitud de acumulación por el Juzgado del recurso que la promotora del edificio Promociones Casal Carreiro SL formulo contra determinados aspectos de los acuerd0os de fecha 5 de diciembre de 2012.

Sobre esta cuestión procede remitirse a los fundamentos contenidos en el auto de fecha 19 de abril de 2016 obrante en los folios 99 y 100 del procedimiento en el sentido de que a pesar de la existencia de alguna coincidencia en las resoluciones impugnadas cada recurso está fundamentado en diferentes tesis, posicionamientos y pretensiones, advirtiendo la coincidencia solo parcial pues el objeto del PO 170/2014 es más amplio al referirse a resoluciones antecedentes en el tiempo y en cuyo marco de ejecución se dictaron las que configuran el sustrato del PO 424/2014, sin que puedan llegarse a pronunciamientos judiciales contradictorios e incompatibles entre sí.

De los alegatos de la parte no se deja entrever cual es la fundamentación en que basa su alegación de litispendencia ya que no nos encontramos ante un mismo proceso con las mismas partes y como ya se indicó por el Juzgador de Instancia sin que puedan llegarse a pronunciamientos judiciales contradictorios e incompatibles entre sí lo que exigiría de la parte de mantener dicha alegación en esta instancia de una sólida fundamentación que apoye su pretensión toda vez que como se indica la demanda del PO 170/2014 termino por desistimiento de la demandante según afirma el Concello en su contestación a la apelación y no fue contradicho.

2.- Ante el alegato referido a la falta del trámite de audiencia al apelante previa al dictado de la resolución recurrida que condicionaría de nulidad (según la apelante) considera el recurrente que el acuerdo no es una mera advertencia ya que se ordena el cese de uso y desalojo del edificio con apercibimiento de imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento, la sentencia en este punto razona que sería constitutiva de sanción de anulabilidad y no de nulidad, pero en este caso tampoco es factible aceptar la anulabilidad ya que no se ha producido indefensión toda vez que en sede del recurso de reposición como en esta jurisdiccional la Asociación recurrente ha podido exponer con total conocimiento del expediente los motivos y argumentaciones que ha estimado conducentes a su derecho.

Por su parte los apelados señalan que no existe trámite de audiencia puesto que no se inició ningún procedimiento de protección de la legalidad urbanística, ni tampoco genero indefensión por no dar traslado de las denuncias presentadas por el Sr. Millán , recordando que la vigilancia y control del cumplimiento de la legalidad urbanística se realiza de oficio bien por propia iniciativa como consecuencia de orden superior a petición razonada de otros órganos o a solicitud de persona interesada.

A la vista del procedimiento entendemos correctos los alegatos efectuados en los fundamentos de la sentencia recurrida a este respecto señalando que la resolución que se acordaba el desalojo del apart-hotel fue notificada a sus titulares sin que respecto a la falta de audiencia previo al dictado de la resolucion al ahora apelante haya justificado la parte cual es el motivo concreto de indefensión ya que la asociación ha podido defenderse de los hechos y razonamientos expuestos por la administración en su resolución que evidencia el conocimiento de los hechos reflejados en el expediente sin que por tanto tenga sentido una retroacción de actuaciones cuando no se aporta ningún nuevo argumento que justifique la indefensión de la parte.

Es más el único motivo por el que se podría basar la indefensión según las alegaciones de parte seria en relación a la falta de aportación documental de las instalaciones GLP que la parte considera que estaban recogidas en el proyecto pero en igual medida las aporta (folio 2360 del Expediente administrativo) y valora las consecuencias de dicha documentación por lo que no existe base para la nulidad peticionada considerándose por tanto de existir una irregularidad no invalidante.

En igual medida no nos encontramos ante un supuesto de expediente de reposición de la legalidad vulnerada sino que nos encontramos ante un acto de ejecución dictado al constatarse actos realizados en contra de licencia de ahí que la persona titular de la alcaldía dispondrá su cese de conformidad con el art. 211 de la LOUGA en relación con el art. 209 del mismo texto legal (precepto de contenido similar al actual contenido en la Ley del Suelo de Galicia ( ley 2/2016) en su art. 152 ) 3.- En segundo lugar al no anular el acto respecto a la obligación de obtener licencia de primera ocupación, se alega por el recurrente que si bien en la sentencia motiva su fundamentación en que desde la entrada en vigor de la ley 9/2013 la licencia de actividad quedo erradicada del panorama jurídico de Galicia al haber quedado sustituida por la comunicación previa; la parte apelante no discute la necesidad de título habilitante que en este caso sería la declaración responsable (por la normativa en materia de turismo) pero no era eso lo que se impugnaba en la demanda según el apelante sino la necesidad de la licencia de primera ocupación, indicando que tampoco se puede exigir la licencia de puesta en funcionamiento ya que desde enero de 2014 no existe en Galicia ya que paso a ser sustituida por la comunicación previa y en materia de turismo por la declaración responsable.

Tampoco entiende la parte apelante que sea necesaria la licencia de primera ocupación puesto que el edificio ya fue objeto de legalización y esta lleva implícita la licencia de primera ocupación.

Ante esto la sentencia valora la puesta en funcionamiento sin título habilitante con la referencia de la licencia de 5 de diciembre de 2012 en la que una vez terminadas las obras e instalaciones tendría que solicitarse y obtenerse licencia de funcionamiento.

La licencia de primera ocupación y funcionamiento tiene por objeto acreditar que las actividades y las obras que se precisan para su implantación, modificación o cambio, han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto y condiciones en que la licencia fue concedida, o con las variaciones que no suponen modificación de la licencia, y que se encuentran debidamente terminadas y aptas según las determinaciones urbanísticas, ambientales y de seguridad de su destino específico.

Como requisito de la misma es necesario que las obras e implantación de actividades se encuentren perfectamente rematadas que hayan sido ejecutadas conforme al proyecto de licencia concedida; la parte apelante silencia en este aspecto si ha concluido las obras que le son requeridas y que motivan el cese de uso.Que las obras e implantación de actividades se encuentren debidamente terminadas, hayan sido ejecutadas conforme al proyecto de licencia concedida y sean aptas para su destino específico, según las determinaciones urbanísticas, medioambientales y de seguridad.Que las obras e implantación de actividades se encuentren debidamente terminadas, hayan sido ejecutadas conforme al proyecto de licencia concedida y sean aptas para su destino específico, según las determinaciones urbanísticas, medioambientales y de seguridad.Que las obras e implantación de actividades se encuentren debidamente terminadas, hayan sido ejecutadas conforme al proyecto de licencia concedida y sean aptas para su destino específico, según las determinaciones urbanísticas, medioambientales y de seguridad.

La administración lo que constata a la vista del expediente y coincidiendo con el relato de la sentencia en este punto es la utilización de varios de los apartamentos del complejo fuera de lo previsto en la actividad solicitada (se acredita un uso residencial como se constata en los informes de inspección de fechas 22 de julio de 2013 y 1 de agosto de 2014 en el que se acredita la asignación de algunos buzones de correos de los apartamentos en el que figuran nombre y apellidos) y cuya legalización se autorizó por lo que ordena el cese de ese uso en cumplimiento de la normativa urbanística.

Es cierto que en este aspecto la redacción de la resolución recurrida en instancia (recurso de reposición de fecha 22 de septiembre de 2011) es confusa al indicar en el recurso de reposición el carácter informativo de la resolución, cuando conviniendo con lo manifestado por el recurrente, no tiene tal carácter dado que es una resolución que ordena el cese del uso de los apartamentos y garajes hasta que no terminen las obras e instalaciones autorizadas en los expedientes núm. NUM003 y NUM004 .

En este aspecto no se debe olvidar que nos encontramos ante un requerimiento ejecutorio tras una resolución de inejecución por causa legal diferente por tanto de un expediente de reposición de legalidad urbanística.

Debemos recordar a este respecto que mediante auto de fecha 29 de enero de 2014 dictado en el procedimiento ordinario 4084/1996 esta Sala estimo que concurre causa de imposibilidad legal de ejecutar la Sentencia núm.

66 de 28 de enero de 1999 pero debemos convenir con la resolución administrativa que no le convierte sin más en un título habilitante para el uso residencial constatado por los técnicos, así la licencia de fecha 5 de diciembre de 2012 autorizaba la adaptación y legalización para el conjunto de edificaciones sitas en la AVENIDA000 NUM005 para dedicarlas a actividad de establecimiento terciario hotelero, apartamentos turísticos de dos llaves lo que habilita en su caso la realización de dichas obras no su inicio como se constata de dicha resolución por ello al no presentarse certificado final de obras la resolución administrativa es consecuente con dicho estado cuando dice:' entretanto no se rematen las obras e instalaciones autorizadas en los expedientes NUM003 y NUM004 '. En lo que se refiere a la denominación licencia de funcionamiento o declaración responsable debemos convenir que el largo transcurso del proceso permitió la valoración judicial sobre las distintas denominaciones por la entrada en vigor, y en lo que hace referencia a que por el proceso de legalización se asume la existencia de licencia de primera ocupación debemos aplicarlo al concreto supuesto que parte de una inejecución legal motivada por un cambio de uso de residencial a terciario de ahí que sean necesarias la acreditación de las obras necesarias para tal uso.

El recurso de apelación deben de ser desestimado.



QUINTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA dada la desestimación del recurso procede hacer especial imposición de costas procesales al apelante con el límite de 1000 euros (por todos los conceptos y partes)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación Asociación de Vecinos AVENIDA000 , NUM005 representada por el procurador Sr. Gonzalez-Puelles y asistido por el letrado Sr. Abal contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Vigo de fecha 9 de enero de 2018 la cual se confirma en sus propios términos.



SEGUNDO.- Procede hacer especial imposición de costas procesales a la parte apelante con el límite de 1000 euros (por todos los conceptos y partes).

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose les saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del TS o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia siempre que acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del art. 89 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Para admitir a trámite este recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación una vez firme la Sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.