Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 157/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1073/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0021887
Recurso de Apelación 1073/2019
Recurrente: D./Dña. Andrea
PROCURADOR D./Dña. LUCIA CARAZO GALLO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 157/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid, a 28 de febrero de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 1073/2019 de su registro,
que ha sido interpuesto por doña Andrea , representada por la Procuradora doña Lucía Carazo Gallo y dirigida
por la Letrado doña María del Carmen Márquez Santos, contra la sentencia dictada en fecha de 27 de junio
de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de los de Madrid en los autos de Procedimiento
Abreviado tramitados con el número 415/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Andrea interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 7 de septiembre de 2018, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 27 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 415/2018 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, doña Andrea interpuso recurso de apelación.

Una vez admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 26 de febrero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Andrea , nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 7 de septiembre de 2018, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autora de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia en vía administrativa de resolución de solicitud dirigida a regularizar su situación España, la ausencia de arraigo familiar y social en nuestro país, y que en el momento de su detención se encontraba indocumentada, desconociéndose cuándo y por dónde entró en España.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, en los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en la dictada el 5 de junio de 2017 por el Pleno de esta Sala, y en la sentencia de 12 de junio de 2018 del Tribunal Supremo, concretando la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico segundo, 'in fine', al razonar: 'El aquí recurrente no acredita por dónde y cuándo entró en España, carece de familia y vínculos personales y no acredita disponer de oferta de trabajo, medios de vida ni ha intentado, en modo alguno, su regularización. Por lo que el presente recurso debe ser desestimado. A mayor abundamiento, su comportamiento ha sido antisocial, dado que la incoación del procedimiento se produjo tras su detención por un, presunto, delito leve de hurto'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia doña Andrea , que ha solicitado la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo, invocando la aplicación al caso del principio non bis in ídem, determinante de preferencia de la Jurisdicción Penal; que la tramitación del expediente de expulsión por el Procedimiento Preferente le ha causado indefensión porque la brevedad de plazos le ha impedido acreditar su arraigo familiar y social; y la procedencia de sustituir la expulsión por una sanción pecuniaria.

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado la sentencia conforme a derecho.



SEGUNDO.- El motivo de recurso que acusa la vulneración del principio non bis in ídem, no ha sido debatido en la instancia, sino que se ha deducido 'ex novo' en sede de recurso de apelación.

Sin embargo, el Principio General de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' no permite que en el recurso de apelación se susciten y resuelvan cuestiones distintas de las planteadas en aquélla, y ello porque el principio de preclusión, expresado en los artículos 56 y 65 de la Ley de esta Jurisdicción y la propia naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad es la de combatir los razonamientos jurídicos en los que se ha basado el fallo, impiden a las partes plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en la demanda y la contestación.

Por consiguiente, la extemporánea formulación en esta instancia de nuevos motivos de impugnación contra la actuación administrativa que fue objeto del recurso contencioso administrativo conduce, en la fase procesal en que nos encontramos, a la desestimación del motivo de apelación al no resultar procedente abordar su examen y decisión en esta sentencia.

A salvo lo anterior, señalaremos que a la apelante no le asiste la razón de fondo: Según la sentencia del Tribunal Constitucional 154/1990, de 15 de octubre, el principio 'non bis in ídem', que ' ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos', constituye un verdadero derecho fundamental, que ha sido reconocido expresamente también en los textos internacionales orientados a la protección de los derechos humanos, y en particular en el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU y en el art. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, protegiendo 'al ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino también frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado - absolución o sanción- del mismo' ( STC 2/2003, de 16 de enero , recogida en la STC 236/2007 ) Como se declaró en la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1981, de 30 de marzo, en una de sus más conocidas manifestaciones, el principio 'no bis in ídem' comporta que no recaiga duplicidad de sanciones - administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, de hechos y de fundamentos -sin que exista una relación de supremacía especial de la Administración-, circunstancias que en absoluto concurren en el supuesto litigioso, que se refiere a la infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país y no a un delito contra la propiedad, por lo que los hechos y fundamentos de la sanción administrativa no es la misma que la de la sanción penal, persiguiendo ambas la protección de bienes jurídicos diferentes, siendo que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, por lo que esos dos ámbitos atienden a intereses públicos netamente diferentes.

De concurrir las identidades antedichas, el ejercicio del 'ius puniendi' por los Tribunales daría lugar a la preterición de la potestad sancionadora de la Administración, pero como tales identidades no existen entre la infracción administrativa a que este proceso se refiere y la conducta penal imputada a la recurrente, no resulta posible considerar que la actuación administrativa ha vulnerado el precitado principio.



TERCERO.- Tampoco procede acoger el motivo de recurso que afirma que la brevedad de los plazos del Procedimiento Preferente le ha causado indefensión a la interesada, impidiéndole acreditar sus circunstancias de arraigo familiar y social en España.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuando se trate de la infracción grave tipificada en su artículo 53.1.a), será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Resulta que la orden de expulsión a que este proceso se refiere se dictó en el marco de un Procedimiento Preferente de expulsión, tramitado al amparo del artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería y de los artículos 216 y siguientes de su Reglamento, sin que en el proceso de instancia ni en el recurso de apelación se haya discutido razonadamente tal decisión que, por lo demás, consideramos ajustada a derecho, dado que la apelante estaba indocumentada en el momento de la detención y que en trámite de alegaciones no aportó ningún elemento de prueba que justificara su identidad ni que acreditara su residencia efectiva en el domicilio que anteriormente había designado como propio, comportaban un efectivo riesgo de incomparecencia, tanto en la iniciación como durante la tramitación del expediente administrativo.

Es de señalar que en el Procedimiento Preferente es muy breve el plazo para presentar alegaciones y aportar pruebas, pero también que doña Andrea no sólo no aportó pruebas en vía administrativa, sino que tampoco lo hizo en sede jurisdiccional, de ahí que no sea posible concluir que su inactividad sea atribuible a los cortos plazos procesales ni que, en consecuencia, se le haya causado indefensión con relevancia constitucional en los términos definidos por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) entre cuyos criterios interpretativos se encuentra el de que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado, que no ha sido el caso que nos ocupa habida cuenta de que las dificultades probatorias que pudieran haber existido en el procedimiento administrativo no han sido suplidas por la actuación de la demandante en el proceso de instancia, al que no ha aportado ningún elemento de prueba justificativo de su vinculación , familiar , social o laboral con nuestro país.



CUARTO.- Como se ha dicho, la sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por base fundamental la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de noviembre.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017), citada en la sentencia de instancia, ha zanjado definitivamente la cuestión sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en otras dictadas con posterioridad, de manera que ha de rechazarse el motivo de recurso que afirma la posibilidad de sustituir por una multa la expulsión de doña Andrea como autora de una infracción administrativa de estancia irregular en España.



QUINTO.- Por tanto, siendo la apelante nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que ha cometido la infracción sancionada al encontrarse irregularmente en territorio español, y también lo es que no concurren ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE.

Lo anterior nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión de la recurrente sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la concurrencia en el caso de las eventuales causas de excepción a la expulsión previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva2008/115/CE, Es claro que este último precepto, el artículo 6 de la Directiva de Retorno, no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de doña Andrea dirigida a regularizar su situación en España.

La misma conclusión se impone al examinar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia interna, atendida la doctrina declarada por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, y en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002.

Tampoco se ha acreditado, mediante ninguna directa o indirecta, la concurrencia de circunstancias que evidencien la 'vida familiar' de la apelante en nuestro país: en la Directiva 2008/115/CE el concepto de vida familiar no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país sino a la convivencia real entre ellos y la apelante en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en este caso no han quedado acreditadas, dada la absoluta falta de actividad probatoria, como tampoco se han probado, por la misma razón, las demás circunstancias contempladas en el artículo 5 de la Directiva de Retorno, por lo que en el supuesto de autos no se han desvirtuado los fundamentos la sentencia impugnada, no resultando procedente estimar el presente recurso de apelación.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos, y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Andrea contra la sentencia dictada en fecha de 27 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 415/2018 de su registro, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1073-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1073-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.