Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1573/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA (Sección de Refuerzo)

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 79/2019

Partes: Damaso C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº 1573

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. JAVIER AGUAYO MEJÍA

MAGISTRADO/AS

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

Dª MARIA LUISA PÉREZ

En la ciudad de Barcelona, a 27 de mayo de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 79/2019, interpuesto por D. Damaso, representado/a por el/la Procurador/a D./Dª Carmen Ribas Buyo y asistida por el/la Abogado/a D. Jorge Pérez García, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistraoa D. Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a arriba indicado, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se acordó atribuir el enjuiciamiento de este recurso a la Sección de Refuerzo, en cumplimiento de la medida de refuerzo acordada por el Consejo General del Poder Judicial, y se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución administrativa dictada por el TEARC de fecha 28 de junio de 2018, que desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta con la liquidación de IRPF, ejercicio 2012, e importe de 52.041 euros.

En la resolución administrativa se expresa que el 4 de diciembre de 2013, se solicitó al recurrente la aportación de documentación con el fin de subsanar las incidencias observadas, iniciando el procedimiento de gestión tributaria de verificación de datos del artículo 131 de la LGT. El 24 de abril de 2014 se practicó nuevo requerimiento para que aportase nueva documentación referente al IRPF año 2012, al amparo de lo dispuesto en el artículo 136. Se expresa los elementos y datos suficientes para la determinación de la reducción de la Disposición Adicional 27ª de la Ley 35/2006, en el sentido de que no puede considerarse creación de empleo la incorporación de nuevos trabajadores derivada de la subrogación legal, a efectos del cálculo de la plantilla media del ejercicio en el que se lleve a cabo la subrogación. Se fija la plantilla media del período 1 enero 2008 a 31 de diciembre de 2008 en 20'483 empleados, con determinación del número de trabajadores subrogados el 1 de junio de 2012 que eran 37, de los que resultan 18'50 empleados. Se exponen los requisitos de la Disposición Adicional indicada, para el cálculo de la reducción el rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo, especialmente una Consulta Vinculante de fecha 17 de septiembre de 2010, que no considera creación de empleo, la incorporación de nuevos trabajadores procedentes de subrogación, por lo que el nuevo empleador no puede computar los nuevos empleados incorporados como incremento de plantilla media con respecto a la inicial. En la plantilla de 2012 se incluye a los empleados subrogados en el ejercicio 2012 en la parte correspondiente y los empleados contratados en dicho año por el interesado procedentes de subrogación, lo que supone 20'388 empleados, lo que demuestra que no hubo incremento ni mantenimiento de plantilla media.

En la demanda se fija el objeto de la misma que consiste en la legalidad de la reducción del rendimiento de actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo. Se alega la existencia de caducidad en atención a las fechas indicadas de 4 de diciembre de 2013 y 23 de abril de 2014, referentes a requerimientos practicados, en que se solicitó documentación ya aportada, sin que sea procedente el procedimiento de verificación de datos, según el artículo 131 Ley 58/2003, al superarse los seis meses previstos para dicho procedimiento, ya que el requerimiento de 23 de abril de 2014 alargó el procedimiento de forma ilegal. Razona que se ha producido la caducidad denunciada. Se alega la existencia de falta de motivación, y expone la vigencia temporal de las Consultas Vinculantes, según el artículo 89.1 de la LGT. Se añade la vulneración del principio de confianza legítima, la imposibilidad de interpretación de normas jurídicas que limite beneficios fiscales en casos particulares, la falta de congruencia en la resolución administrativa. Expresa el error en el cálculo de la plantilla, en la toma de posesión y cese en los Registros que menciona, en lo referente a la subrogación, pues la plantilla de 2008 se considera superior a la de 2012 según el TEARC, al computarse empleados de los Registros de Cornellá y Sant Boi que se considera que no fueron objeto de cesión.

En la contestación a la demanda se niega la existencia de caducidad y las demás causas de nulidad, pues el 23 de abril de 2014 se le notificó la incoación de un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, del artículo 106 de la LGT, poniendo fin al procedimiento anterior. Se acredita que la plantilla del ejercicio de 2008 era superior a la del año 2012, pues se deben tener en cuenta los empleados subrogados del año 2012, en la parte correspondiente, según las cifras que se expresan, para acreditar que no se produjo incremento ni mantenimiento de la plantilla media. Se pronuncia acerca de la imposibilidad de computar los empleados procedentes de subrogación como creación de empleo.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en la demanda, como en la contestación a la misma, para llegar claramente a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los mismos motivos que se exponen tanto en la resolución impugnada, como en la contestación a la demanda, si bien añadiremos lo siguiente.

Como principio general, debemos remitirnos a la resolución administrativa, en la se encuentra el preceptivo razonamiento de todos los datos y elementos de la cuantificación de plantilla media, en el sentido de que no puede considerarse creación de empleo la incorporación de nuevos empleados procedentes de subrogación, al interpretarse correctamente la norma aplicable, que es la Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la Ley 35/2006, sin que se aprecie la existencia de irregularidad o causa de nulidad alguna, pues es comprensiva de todos los requisitos legales.

Dicha Disposición Adicional dispone lo siguiente:

Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo.

1. En cada uno de los períodos impositivos 2009, 2010 y 2011, los contribuyentes que ejerzan actividades económicas cuyo importe neto de la cifra de negocios para el conjunto de ellas sea inferior a 5 millones de euros y tengan una plantilla media inferior a 25 empleados, podrán reducir en un 20 por 100 el rendimiento neto positivo declarado, minorado en su caso por las reducciones previstas en el artículo 32 de esta Ley, correspondiente a las mismas, cuando mantengan o creen empleo.

A estos efectos, se entenderá que el contribuyente mantiene o crea empleo cuando en cada uno de los citados períodos impositivos la plantilla media utilizada en el conjunto de sus actividades económicas no sea inferior a la unidad y a la plantilla media del período impositivo 2008.

El importe de la reducción así calculada no podrá ser superior al 50 por ciento del importe de las retribuciones satisfechas en el ejercicio al conjunto de sus trabajadores.

La reducción se aplicará de forma independiente en cada uno de los períodos impositivos en que se cumplan los requisitos.

2. Para el cálculo de la plantilla media utilizada a que se refiere el apartado 1 anterior se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa y la duración de dicha relación laboral respecto del número total de días del período impositivo.

No obstante, cuando el contribuyente no viniese desarrollando ninguna actividad económica con anterioridad a 1 de enero de 2008 e inicie su ejercicio en el período impositivo 2008, la plantilla media correspondiente al mismo se calculará tomando en consideración el tiempo transcurrido desde el inicio de la misma.

Cuando el contribuyente no viniese desarrollando ninguna actividad económica con anterioridad a 1 de enero de 2009 e inicie su ejercicio con posterioridad a dicha fecha, la plantilla media correspondiente al período impositivo 2008 será cero.

4. Cuando el contribuyente no viniese desarrollando ninguna actividad económica con anterioridad a 1 de enero de 2009 e inicie su ejercicio en 2009, 2010 ó 2011, y la plantilla media correspondiente al período impositivo en el que se inicie la misma sea superior a cero e inferior a la unidad, la reducción establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de inicio de la actividad a condición de que en el período impositivo siguiente la plantilla media no sea inferior a la unidad.

El incumplimiento del requisito a que se refiere el párrafo anterior motivará la no aplicación de la reducción en el período impositivo de inicio de su actividad económica, debiendo presentar una autoliquidación complementaria, con los correspondientes intereses de demora, en el plazo que medie entre la fecha en que se incumpla el requisito y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicho incumplimiento.

El recurrente es Registrador de la Propiedad estuve destinado en distintos Registros, como expone en su demanda, con la correspondiente subrogación en los contratos de los empleados de dicho Registro. Se discute la aplicación de la reducción mencionada en el ejercicio 2012. La Administración afirma que la reducción no procede, porque no cumple el requisito de tener el número de empleados exigidos legalmente.

En este aspecto, el demandante alega que en las resoluciones vinculantes de la Dirección General de Tributos que menciona se resuelve la cuestión a su favor, pues en las mismas se indica que la incorporación de personal por subrogación (que es lo que sucede cuando se entra a servir un Registro adicional por sustitución obligatoria) no computa para crear empleo, de modo que tampoco debe computar a la hora de fijar el número de empleados en relación con el máximo legal establecido. Hasta el punto entiende el actor que tal cosa se establece en las mencionadas resoluciones vinculantes, que invoca la doctrina de los actos propios.

Al parecer, en la demanda se centra exclusivamente en la afirmación de que en las resoluciones vinculantes se dice que la subrogación en la relación laboral de trabajadores no supone creación de empleo. Dichas resoluciones vinculantes parten de una jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada para una norma relativa al Impuesto de Sociedades que solo se refería a la creación de empleo. De modo que, como se dice en tales contestaciones, la regla de que la subrogación no es creación debe adaptarse a una norma que contempla tanto la creación como el mantenimiento, pues debe señalarse que el tratamiento de la subrogación de empleados a efectos de la aplicación de deducciones por creación de empleo ha sido objeto de distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo y otros órganos judiciales, así como por el Tribunal Económico Administrativo Central.

El criterio establecido al efecto por los citados órganos es el de que la cesión o subrogación legal, manteniendo las condiciones de los trabajadores, no conlleva creación de empleo a efectos de la aplicación de la deducción por creación de empleo.

Así se pronunciaba la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, 5 de octubre de 2006 (rec. 5930/2001) que establecía una deducción por el incremento del promedio de la plantilla por contratos de trabajo indefinido, experimentado durante el primer ejercicio iniciado en 1990, respecto a la plantilla media del ejercicio inmediato anterior con dicho tipo de contrato, teniendo en cuenta que ni el citado artículo ni su normativa de desarrollo contemplaban expresamente el supuesto de la subrogación.

En el Fundamento Jurídico Tercero de dicha Sentencia se manifestaba:

En fin, en última instancia, no asiste la razón a la parte recurrente, toda vez que de la regulación normativa expuesta se deduce claramente que la finalidad del beneficio fiscal es incentivar la creación de empleocon origen en la existencia de una nueva relación laboral para el empleador y no en una mera sucesión o subrogación legal, con asunción de obligaciones preexistentes -y entre ellas la de respeto de la antigüedad de los trabajadores- como es el caso contemplado en el presente recurso de casación.

El referido criterio es aplicable a la reducción prevista en la disposición Adicional indicada y aplicable al presente caso, si bien debe tenerse en cuenta que la reducción establecida en dicha Disposición Adicional no contempla únicamente la creación de empleo, sino también su mantenimiento, por lo que debe ser adaptado en ese sentido.

Por ello, la incorporación de nuevos trabajadores derivada de subrogación, con asunción de las obligaciones existentes por el nuevo empleador, no puede considerarse como creación de empleo, lo que implica que el nuevo empleador no pueda computar los nuevos trabajadores incorporados por cesión o subrogación como un incremento de la plantilla media respecto de la inicial.

A tal efecto, cuando la subrogación de trabajadores se produzca a partir de 1 de enero de 2008, para el cálculo de la plantilla media del ejercicio en el que se lleve a cabo la subrogación, así como la correspondiente al año 2012 cuando aquélla se produzca con posterioridad a este ejercicio, los trabajadores incorporados se computarán como si hubieran estado en la plantilla desde el inicio de cada uno de los citados ejercicios. La plantilla media correspondiente al ejercicio 2008 así calculada se tomará en consideración para verificar el cumplimiento de los requisitos en los ejercicios siguientes a aquél en el que se produzca la subrogación (Resolución de la Consulta Vinculante).

Con ello, desde el punto de vista de la creación de empleo, lo que se pretende es que no se compute como tal algo que no es en absoluto creación, pues no hay una nueva relación laboral creada, sino mera alteración de la persona del empleador. Desde el punto de vista del mantenimiento, lo que se pretende es que el subrogado no pueda compensar destrucción del empleo que tenía antes por el mero hecho de que se subrogue en un empleo que, al no ser nuevo, no es apto para compensar aquella destrucción a efectos de mantener el nivel de empleo.

Asimismo, confirmamos la inexistencia de caducidad o superación del plazo legalmente determinado para la finalización del procedimiento, cuanto consta que la notificación del día 23 de abril de 2014 se le indicó la incoación de un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, del artículo 106 de la LGT, poniendo fin al procedimiento anterior. No aparece en el procedimiento indicado ninguna irregularidad de las denunciadas por el demandante, que nos permita fundamentar alguna causa de anulabilidad. Lo mismo ocurre con la denuncia de vulneración del principio de confianza legítima, que tampoco concurre, pues que la resolución administrativa resuelva la reclamación económico- administrativa con una adecuada interpretación de la Disposición Adicional Vigésima ya indicada, aun cuando, al razonarla debidamente, sea contraria a los intereses particulares del demandante. Por ello, rechazamos la alegación de falta de motivación, pues basta con leer la resolución del Tribunal Económico-administrativo Regional para comprobar que está motivada hasta en el más mínimo detalle.

Por lo tanto, la incorporación de personal por subrogación no computa para crear empleo, de modo que tampoco debe computar a la hora de fijar el número de empleados en relación con el máximo legal establecido.

En consecuencia, desestimamos la pretensión ejercitada en la demanda, confirmamos la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente en importe máximo de mil euros, según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al concurrir el criterio del vencimiento objetivo.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º Imponer las costas a la parte recurrente en el importe máximo de mil euros.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta días.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente. Doy fe.