Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1575/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2459/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1575/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO APELACION Nº 2459/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO ____________________________
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente
Sentencia en el recurso de apelación, interpuesto por DON Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr.
Jiménez Rutllant y asistido por la Letrada Sra. Chaib Mohamed, contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Melilla, de fecha 25 de septiembre de 2.018, y como parte apelada
DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Por la Letrada Dña. Laila Chaib Mohamed, en nombre y representación de DON Pedro Antonio , se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 16 de enero de 2.017, de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acordó la devolución -a su país de origen- de dicho extranjero recurrente, por haber entrado ilegal en territorio español. Y, turnado que fue el asunto al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Melilla, que lo registró con el número 133/2017, se sustanció por sus trámites, hasta dictarse sentencia, núm. 159/2018, el día 25 de septiembre de 2.018, cuyo fallo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución descrita en dicha Sentencia.



SEGUNDO . Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 2459/2018.



TERCERO . No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (L.JC.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la devolución -a su país de origen- de dicho extranjero recurrente, por aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Cuyo precepto dispone que 'no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país".

El apelante, en su escrito de recurso, se limita a esgrimir la doctrina sobre la carga de la prueba, señalando que es el demandado el que tiene que probar los elementos aplicados en la devolución, por lo que no existiendo prueba, procede estimar el recurso interpuesto. Aduce además que la Administración tiene mas facilidad para acreditar no solo la existencia de la causa de devolución sino la verificación de la identidad de su mandante a la hora de su detención y posterior devolución. Por último, impugna la imposición de las costas a la parte recurrente en la Sentencia objeto de apelación.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto por entender ajustada a derecho la resolución impugnada.

Sentadas las posturas discrepantes, el recurso no puede ser estimado, pues no se pueden admitir las alegaciones del recurrente en orden a desvirtuar la legalidad de la resolución combatida por la defectuosa identificación del interesado. Estamos ante extranjeros que ingresan de forma irregular en el territorio nacional sin ningún tipo de documentación, la Policía Nacional procede a la identificación de los extranjeros indocumentados, a partir de sus propias manifestaciones, reseñando nombre, apellidos, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento. De este modo es posible en todo momento, tener identificado al extranjero por su nombre, nacionalidad y evidencias dactilares, según el caso, de lo que resulta la imposibilidad de confusión entre un extranjero y otro al objeto de ofrecer un tratamiento diferenciado a las distintas situaciones que así lo merezcan. Lo que no es ni remotamente admisible es el planteamiento del recurrente por el que quedaría al albur de un extranjero que deliberadamente se desprendiera de su documentación la posibilidad de desactivar cualquier posible reacción de las Autoridades en orden a restaurar el orden jurídico perturbado de forma palmaria bajo el pretexto de que su identificación es presunta por falta de documentación de viaje fidedigna.

En este punto es de destacar que la documentación obrante en el expediente relativa a la identificación de los extranjeros que ingresan irregularmente tiene plena virtualidad probatoria respecto de la identidad manifestada por el extranjero, la única constatable en estas situaciones. De otro lado, es rechazable el planteamiento de la apelante que pretende imponer a la Administración la carga de probar la identidad del extranjero, más allá de las manifestaciones del interesado, cuando esto es virtualmente imposible, resultando a las claras la obligación de cualquier nacional que viaja a otro Estado de servirse para ello de los documentos de viaje válidamente expedidos por las autoridades del país de origen, de manera que la facilidad probatoria pesa del lado del extranjero indocumentado en cualquier caso. No disfruta el extranjero sujeto a un expediente de devolución de ninguna presunción a su favor, ni tampoco la presunción de inocencia le apara, pues como se expresa en la sentencia recurrida, y como ya se ha dicho insistentemente por esta Sala, no estamos en el marco de un procedimiento sancionador en el que sean de aplicación los principios propios del derecho administrativo sancionador entre ellos en consagrado en el art. 137 LRJAP y PAC, en este sentido es muy explicita la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 enero, que sostiene la naturaleza no sancionadora de la medida de devolución a la que se asigna la naturaleza de medida de ejecución administrativa de las políticas migratorias y de control de fronteras, rechazando en consecuencia la posibilidad de aplicar de forma mimética los principios que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador.

Por otro lado, constan suficientemente expresadas, con ocasión de la tramitación del expediente administrativo, las razones por las que se acuerda la devolución, en cumplimiento de los arts. 58 -3.b ) de la L.O. 4/2000 y 157 -1.b ) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley Orgánica, que consta que el extranjero recurrente, burló los controles policiales, personándose voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía; y sin que estas afirmaciones de la vía administrativa y jurisdiccional hayan sido desvirtuadas de modo alguno por el apelante, entrada ilegal en territorio español que es presupuesto de la determinación adoptada.

Ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, como hemos indicado, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada - restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

De otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos.

Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992, con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

Por último, en cuanto a la imposición de costas, la Sentencia apelada resulta ajustada a derecho, no hace más que aplicar el criterio que consagra el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de abril, en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre, al establecer que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', sin que se aprecie en el caso de autos dudas de hecho o de derecho; procediendo, no obstante, y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional, a limitar el importe de los honorarios profesionales a 400 euros, cantidad que se estima proporcionada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO . Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A. y dado el sentir de esta resolución, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia enunciada en el Antecedente de Hecho Primero de la presente, que se confirma íntegramente.



SEGUNDO . Imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-