Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1578/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA (Sección de Refuerzo)

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1 /2019

Partes: Norberto C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº .1578

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. JAVIER AGUAYO MEJÍA

MAGISTRADO/AS

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

Dª MARIA LUISA PÉREZ BORRAT

En la ciudad de Barcelona, a 27 de MAYO de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1/2019, interpuesto por D. Norberto, representado/a por el/la Procurador/a D. Juan Alvaro Ferrer Pons y asistida por el/la Abogado/a D./Dª Jorge Fernández de la Rosa, contra TEAR, representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Barrachina Juan quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a arriba indicado, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se acordó atribuir el enjuiciamiento de este recurso a la Sección de Refuerzo, en cumplimiento de la medida de refuerzo acordada por el Consejo General del Poder Judicial, y se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa dictada por el TEARC de fecha 12 de julio de 2018, que desestimó la reclamación económico-administrativa contra la liquidación del 4T IVA, año 2009, en importe de 96.333.34 euros (cuota y sanción tributaria).

En la resolución administrativa se expresa la solicitud de devolución de las cuotas del IVA a cuenta del recurrente, lo que se acredita por medio de movimientos bancarios, aclarando que dicha cuota proviene de gastos que la comunidad de bienes repercute en los comuneros, según lo dispuesto en el artículo 8. Dos 2º de la LIVA. Expone los antecedentes fácticos para demostrar que el recurrente conocía que la adjudicación de la vivienda por la comunidad de bienes no suponía una transmisión a efectos del IVA, luego la posterior transmisión efectuada por el recurrente a un tercero, sería primera transmisión sujeta y no exenta. Ello le permitió que el IVA soportado en la adjudicación fuera deducible por destinar los bienes a la realización de operaciones sujetas y no exentas como la venta o el arrendamiento con opción de compra. Se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 (rec. 1536/2017), que unificó la doctrina en este aspecto y que reconoce que la comunidad de bienes actuó correctamente al repercutir el IVA por la adjudicación de los bienes a los comuneros, siendo ello una primera entrega de bienes, pero entrega posterior constituye una segunda entrega que está exenta y sin derecho a deducción. Se razona la improcedencia de la sanción tributaria, al tratarse de una cuestión compleja, al no existir un criterio definido.

En la demanda se expresa que al disolverse la comunidad de bienes, al recurrente se le adjudicaron cuatro viviendas, con un IVA repercutido de 80.415'49 euros. Al transmitir dichas viviendas se dio de alta como promotor inmobiliario. Niega que firmase, presentase ni solicitase ninguna devolución de IVA. Además, el número de cuenta bancaria donde se realizó el importe de la devolución corresponde a la sociedad mercantil NEROLA LINE SL. Destaca el funcionamiento anormal de la Administración Pública demandada, a efectos de fundamentar la responsabilidad patrimonial de la misma, por los perjuicios económicos que le ha supuesto el error administrativo. Añade que la adjudicación de la vivienda al comunero por disolución de la comunidad de bienes debería haber estado sujeta pero exenta del IVA, como remisión a sentencias del Tribunal Supremo cuya doctrina ha cambiado. Por todo ello, solicita la nulidad de la resolución administrativa impugnada y la indemnización por responsabilidad patrimonial.

En la contestación a la demanda se alega que consta la autoliquidación del IVA, 4T 2009, del demandante con solicitud de devolución de la cuota soportada, que fue devuelta por la AEAT el 14 de unio de 2010 y se integró en su patrimonio, pues 60.145'49 euros se le entregaron directamente y 20.000 euros se emplearon en pagar deudas con terceros. Además, el hermano del recurrente disponía de plenos poderes para actuar en nombre del demandante. Se exponen los movimientos bancarios para acreditar que, efectivamente, no existe duda alguna acerca de que el recurrente percibió la cantidad anteriormente indicada. Se añade que no concurren los requisitos para procedencia de la responsabilidad patrimonial exigida, pues la operación estaba exenta del IVA y la cuota repercutida a los comuneros no era deducible.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en la demanda, como en la contestación a la misma, en relación con la resolución administrativa impugnada, para llegar claramente a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercita no puede prosperar por los mismos motivos expresados en dicha resolución administrativa y oposición a la demanda, si bien añadiremos lo siguiente.

Como principio general debemos destacar que la comunidad de bienes actúa como sujeto pasivo del IVA, repercutiendo el IVA a los comuneros y deduciendo el IVA soportado por la actividad llevada a cabo. Por ello, la adjudicación que hizo la comunidad a los comuneros, debe ser considerada una primera entrega, sujeta y no exenta y las posteriores transmisiones que se realizaron los comuneros, que sí estarían exentas.

Si bien hubo un principio en el que el criterio mantenido en la doctrina jurisprudencial era dudoso, en la actualidad está consolidado por la sentencia indicada en la resolución administrativa, que es seguida por el resto de los órgano jurisdiccionales. Por ello, mantenemos también el mismo criterio en el sentido de que la transformación de la cuota ideal indivisa sobre el haber partible de la cuota concreta cada uno de los pisos o locales resultantes de la división no supone traslación del dominio, tratándose de actos internos de la comunidad que no suponen una transmisión patrimonial, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Ello es así, porque los promotores de la actividad inmobiliaria son los comuneros y son ellos, no la comunidad los que deben ostentar la condición de empresarios sujetos pasivos del impuesto por la adjudicación de las viviendas a los comuneros. La posterior venta realizada por los comuneros es segunda entrega de edificaciones exenta del IVA y sin posibilidad de renuncia.

Para solucionar la controversia suscitada entre las partes litigantes, debemos centrarnos en el concepto de entrega de bienes. Existe fundamento de acuerdo con el artículo 8 de la Ley del IVA para considerar estas operaciones como sujetas, pero también toma en consideración que existen dificultades derivadas de que, desde un punto de vista civil, la disolución de una comunidad de bienes no supone la existencia de ningún acto traslativo ni verdadera transmisión de propiedad.

También se pone de relieve que, en el caso enjuiciado, se ha producido una transformación de la realidad, ya que en principio sólo tenían una cuota ideal sobre una finca adquirida con las aportaciones de los comuneros y, al final, adquieren, tras un proceso de promoción inmobiliaria, unos bienes concretos (pisos, garaje y trastero) Continúa haciendo referencia a cómo el artículo 8 de la Ley del IVA distingue en sus apartados 1 y 2 entre la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales y una relación de casos en que la Ley habla de qué se consideraran entregas de bienes.

De aquí entra en la cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entonces de las Comunidades) en interpretación de la Sexta Directiva, y en concreto trae a colación la sentencia de 8 de febrero de1990, dictada en el asunto C-320/88 , Staatssecretaris van Financien/Shipping and Forwarding Enterprise Safe BV, que analiza lo que debe entenderse como concepto de entrega de un bien en el ámbito de la Directiva. Sobre esta base y la de varias consultas de la Dirección General de Tributos concluye en la sujeción de la disolución de la CB y adjudicación de bienes a los comuneros.

En tal sentido, podemos afirmar que no toda promoción inmobiliaria está sujeta a IVA, sino sólo aquéllas que se realizan por empresarios o profesionales, en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, respecto de bienes que integran el patrimonio empresarial o profesional y que suponen por ello una ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o uno de ellos.

En este sentido, es aplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 (rec. 3066/2006), cuando señala, aunque referida a otro Impuesto:

En principio, tratándose de comunidades que promueven la construcción de un edificio, cabe distinguir entre una comunidad de promotores, en la que varias personas adquieren un solar, construyen sobre él y proceden, después, a vender los diferentes pisos y locales, y una comunidad de autopromotores, en la que los propietarios edifican para sí. En el primer caso no se cuestiona que exista actividad económica, pero sí en el segundo, al faltar la finalidad de intervención en la producción y distribución de bienes y servicios.

En efecto, el recurrente no ha acreditado por ningún medio de prueba, a pesar de la carga de la misma que les correspondía, por aplicación del art. 105 LGT, que, a través de la comunidad de bienes, realizasen ordenación alguna de medios materiales y humanos, ni con carácter previo ni posterior a la construcción del chalet, ya que una cosa es que encargasen la construcción de la vivienda y participasen en las decisiones relativas a la misma y otra muy diferente es que la propia comunidad de bienes ostentase la titularidad de los medios materiales y humanos necesarios para la construcción

Por lo tanto, la comunidad de bienes carece de personalidad jurídica propia, siendo los propios copropietarios los titulares de los derechos y obligaciones que se deriven de esa comunidad. No obstante, a efectos fiscales y concretamente de IVA, la comunidad de bienes sí es sujeto pasivo, ya que lleva a cabo el desarrollo de la promoción inmobiliaria, convirtiéndose en autopromotora siendo su misión básica hacer posible que un grupo de personas lleven a cabo la edificación de sus casas, estableciendo ciertas reglas de funcionamiento que quedan reflejadas en los estatutos de la comunidad.

La normativa aplicable al caso se recoge en el artículo 99 de la Ley 37/1.993 del Impuesto sobre el Valor Añadido , que dispone lo siguiente:

Tres. El derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración-liquidación relativa al período de liquidación en que su titular haya soportado las cuotas deducibles o en las de los sucesivos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de cuatro años, contados a partir del nacimiento del mencionado derecho.

Cuando hubiese mediado requerimiento de la Administración o actuación inspectora, serán deducibles en las liquidaciones que procedan las cuotas soportadas que estuviesen debidamente contabilizadas en los Libros Registros establecidos reglamentariamente para este impuesto, mientras que las cuotas no contabilizadas serán deducibles en la declaración- liquidación del período correspondiente a su contabilización o en las de los siguientes. En todo caso, unas y otras cuotas sólo podrán deducirse cuando no haya transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo anterior.

Cuatro. Se entenderán soportadas las cuotas deducibles en el momento en que el empresario o profesional que las soportó reciba la correspondiente factura o demás documentos justificativos del derecho a la deducción.

Si el devengo del Impuesto se produjese en un momento posterior al de la recepción de la factura, dichas cuotas se entenderán soportadas cuando se devenguen.

En el caso al que se refiere el artículo 98, apartado cuatro de esta Ley, las cuotas deducibles se entenderán soportadas en el momento en que nazca el derecho a la deducción.

Cinco. Cuando la cuantía de las deducciones procedentes supere el importe de las cuotas devengadas en el mismo período de liquidación, el exceso podrá ser compensado en las declaraciones-liquidaciones posteriores, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años contados a partir de la presentación de la declaración-liquidación en que se origine dicho exceso.

No obstante, el sujeto pasivo podrá optar por la devolución del saldo existente a su favor cuando resulte procedente en virtud de lo dispuesto en el capítulo II de este Título, sin que en tal caso pueda efectuar su compensación en declaraciones- liquidaciones posteriores, cualquiera que sea el períodode tiempo transcurrido hasta que dicha devolución se haga efectiva.

Así, la deducción a que se refiere el artículo 99 de la Ley 37/1992, se configura como un derecho potestativo que nace, con carácter general, cuando se devenga la cuota deducible y caduca cuando no se ejercita en el plazo que la Ley del Impuesto establece. El ejercicio del derecho se articula con la inclusión de la cuota en los libros registro de la entidad y en una declaración-liquidación, que podrá ser la relativa al período en que haya soportado u otra posterior siempre que no hubiera transcurrido el mencionado plazo.

En consecuencia, desestimamos la pretensión ejercitada en la demanda, al no concurrir ni un solo de los requisitos que fundamentan el principio de responsabilidad patrimonial, rechazamos, pues, sus argumentos y confirmamos íntegramente la resolución administrativa impugnada, al no haber sido desvirtuada por el demandante, a quien imponemos las costas causadas, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en el importe máximo de mil euros, al concurrir el criterio del vencimiento objetivo, provocar un proceso que se hubiese podido evitar y desestimarse todos los razonamientos que se expresan en la demanda, máxime, cuando ya aparece una doctrina jurisprudencial en contra de la pretensión ejercitada.

Fallo

1º Desestimar el recurso.

2º Imponer las costas a la parte recurrente en el importe máximo de mil euros.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta días.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.