Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 376/2014 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000376/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0003710

SENTENCIA Nº 158/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA a quince de marzo de dos mil diecisiete.

Vistopor la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000376/2014, interpuesto por el procurador D. Fernando Bosch Melis en representación del Ayuntamiento de Elche, contra SENTENCIA 126/12, DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO NUM.1 DE ELCHE EN EL RECURSO 890/2008 , habiendo sido parte en autos el apelante y como apelado Mapfre S.A. representada por el Procurador D. Javier Roldán García y Dª Tomasa y D. Bernardo , EL CUAL SE ADHIERE A LA APELACION, representado por la Procuradora doña Rosa Calvo Barber.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se persono el apelado que a su vez se adhiere a la apelación.

SEGUNDO. -No existiendo oposición a la admisión del presente recurso, y no solicitando el recibimiento a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 7 de marzo del presente año, teniendo así lugar. Siendo ponente la Magistrada Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Elche, dicto la Sentencia 126/12, el 21 de marzo, en el recurso contencioso-administrativo 890/2008 , estableciendo en su parte dispositiva, lo siguiente:

'ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo presentado por doña Tomasa , en representación de su hijo don Bernardo , representados por el procurador SR. DON JAVIER GARCIA MORA contra el ayuntamiento de ELCHE; que comparece mediante su procurador SRA FERNANDEZ, y contra MAPFRE, que lo hace mediante SR. LARA MEDINA, en relación con desestimación presunta de solicitud de responsabilidad patrimonial presentada el 14 de noviembre de 2007, se reconoce el derecho del menor a una indemnización por 79 días impeditivos, 11 puntos de secuelas y además 30.000 euros por daño moral. Se desestima en lo demás y sin costas.'

Frente a dicha sentencia se alza en apelación el Ayuntamiento de Elche. Manifiesta su conformidad con los primeros nueve Fundamentos jurídicos de la sentencia que impugna en tanto los mismos son un resumen de las actuaciones procesales y los argumentos esgrimidos por las partes en el curso del proceso.

Igualmente muestra su conformidad con la sentencia en cuanto, tras la práctica de la prueba propuesta por el recurrente, concluye que no existía culpa in vigilando' de! monitor ni negligencia de[ director de la escuela, en tanto que no era obligatorio el uso de gafas protectoras en la clase y que la posición de los alumnos en la contracancha era correcta. En definitiva, que el funcionamiento del servicio público fue totalmente correcto, sin que, existiera defecto alguno ni en las instalaciones deportivas ni en la conducta de las personas encargas de prestarlo. Simplemente, en un lance de juego, el alumno lesionado recibió el impacto de una pelota en un ojo, pelota procedente del tiro realizado por otro alumno.

Por el contrario, muestra el Ayuntamiento su total disconformidad con las conclusiones a que se llega en la sentencia cuando considera que, aunque el funcionamiento del servicio público fue correcto y el accidente fue debido a un lance de juego, al ser el accidentado un menor de edad (un chico de 12 años) no puede asumir los riesgos inherentes a la práctica del deporte y entiende que existe nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño sufrido y que no existe el deber jurídico de soportarlo Igualmente muestran su disconformidad con la valoración del daño que en la misma se efectúa.

El apelado se adhiere a la apelación, considera que la Sentencia se equivoca cuando descarta la existencia de culpa in vigilando del monitor y del director de la escuela por encontrarse situado el menor en la contracancha, y al no ser obligatorias las gafas en ese momento y concluye que el funcionamiento fue normal.

Sostiene que la sentencia tiene que ser modificada en este sentido, por el hecho de que hoy en día tampoco existe regulación del uso de gafa protectoras en los entrenamientos, únicamente existe un reglamento General de las Competiciones, esto es, regula únicamente las competiciones, ¿Qué pasa con los entrenamientos? ¿Quién los regula? quién establece si las gafas protectoras son obligatorias o no? quién regula el funcionamiento interno de una escuela?

Las escuelas tal y cómo quedó acreditado en fase probatoria, tienen su propio funcionamiento interno, y si es el Director el que decide donde se ubican los niños en los entrenamientos y si tienen que usar gafas o no. Si analizamos las respuestas dadas por el director y el monitor de la escuela, las conclusiones son claras. ¿Dónde se regula que en los entrenamientos los niños que esperan tienen que estar situados en la contracancha?. Podemos volvernos locos intentando encontrar las normas que regula los entrenamientos en las escuelas municipales, y no la hallaremos en las normativas de las competiciones sino en las propias escuelas a través de sus normas de funcionamiento interna.

Es por todo ello por lo que entienden que la sentencia deber ser modificada únicamente en este aspecto e incardinar el presente caso, dentro del supuesto legal de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DEL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR CULPA IN VIGILANDO O IN OMITIENDO, porque a su entender el accidente se produjo como consecuencia de una deficiente organización y programación de la actividad, con la inexistencia de las oportunas medidas de protección por parte de la escuela municipal.

Se opone a la apelación del Ayuntamiento al ser una reiteración de lo expuesto en su demanda y conclusiones. Solicita sentencia desestimatoria, confirmando la sentencia apelada excepto en que el funcionamiento fue anormal.

SEGUNDO.-Conviene recordar que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración, requiere tal y como señala el TS en su sentencia de 19-6-12 , la concurrencia de los siguientes elementos:

'...conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STS 19 de junio de 2007 , rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.'

TERCERO.- Por razones procesales debemos analizar en primer término la adhesión a la apelación de los recurrentes en la instancia, que pretenden se declare la responsabilidad patrimonial por culpa in vigilando del monitor y del director de la escuela, al encontrarse el menor en el momento del acidente en la contracancha y sin usar gafas protectoras.

La sentencia apelada rechaza en su fundamento de derecho duodécimo la culpa invigilando del monitor por el hecho de que el menor Bernardo estuviera en aquel momento situado en la contracancha.' Primero, porque tanto o más riesgo existirá en la propia pista, y sin embargo los padres del menor consintieron plenamente en que jugara al frontenis; segundo, porque la contracancha no es un lugar prohibido mientras se está jugando, sino que en dicho lugar se sitúan por ejemplo los jueces de línea y el propio entrenador. Además, es cierto que, si Bernardo -aunque estuviera esperando su turno- estaba en clase, tiene sentido que estuviera en la contracancha, junto a la pista y sin la red protectora por delante, con la finalidad de entender mejor el desarrollo del juego de sus compañeros y las recomendaciones del monitor.'

Frente a lo razonado en este punto en la sentencia, el apelante no ofrece ningún argumento jurídico que permita sustituir la conclusión alcanzada por el juez de instancia, por la que se pretende a través de la adhesión a la apelación, compartiendo la sección el argumento de la juez de que más riesgo existiría en la propia pista de juego, y teniendo en cuenta que se trataba de entrenamientos para aprender a jugar al frontenis en los que el menor participaba con el consentimiento de sus padres.

Sobre el uso de las gafas en los entrenamientos la sentencia nos dice:' es claro que no se incumplía norma alguna, ya que en aquel momento las mismas no eran obligatorias en una simple clase de frontenis. Además, la declaración del sr. Luis Pedro es clara en cuanto que afirma que en la contracancha no se exigen las gafas; cosa que tiene sentido porque en caso contrario tendría que ser obligatorio que los árbitros las llevaran, y la obligación en cambio sólo se ha establecido respecto de los jugadores. En tal, sentido, no se puede hablar tampoco de negligencia imputable al director de la escuela, ni al monitor en este punto.

En contraste con la inexigibilidad normativa de las gafas en aquel momento, parece que ya existía: -como se deduce de los distintos escritos remitidos por el presidente' de la federación a los clubes asociados- una clara conciencia en ese ámbito deportivo de que la utilización de las gafas por los jugadores aparte de no resultar una medida excesivamente gravosa resultaba más que conveniente para evitar, de forma fácil y sencilla accidentes que pueden tener consecuencias graves e irreversibles En suma, realmente parece que la normativa existente en aquel momento resultaba a todas luces insuficiente en cuanto a la protección de los jugadores, y buena prueba de ello es que el demandado con notoria diligencia y sentido común, poco tiempo después de éste desgraciado suceso exigió el uso de gafas en la escuela municipal.'

Es palmario que al tiempo del accidente no existía norma que exigiese el uso de gafas protectoras en los entrenamientos, y es mas la sentencia haciéndose eco de las declaraciones del Sr. Luis Pedro , recoge que en la actualidad tampoco son exigibles cuando se permanece en la contracancha. En base a ello lo concluido por la sentencia apelada sobre el uso de gafas protectoras, debe ser confirmado.

La adhesión a la apelación no puede prosperar.

CUARTO.-La interpretación jurisprudencial es casos similares al que nos ocupa exime de responsabilidad a las administración. En este sentido, nuestra sentencia 373/13, de 22 de mayo , en un supuesto similar de lesiones sufridas por un alumno a consecuencia de un balonazo de un compañero, indica, entre otras muchas cosas,-para justificar el rechazo de la reclamación-que jugar con un balón no se trata de un deporte de riesgo que exceda de la diligencia exigible en los centros escolares, y que el hecho de que un alumno chute el mismo e impacte en el ojo de otro era un hecho desgraciado, pero imprevisible, que en ningún caso se hubiese evitado pese a la existencia de cualquier clase de vigilancia, y que el mero hecho de que éste se produzca dentro de las instalaciones del centro y durante el horario escolar no es por sí solo suficiente para atribuir la responsabilidad del mismo a la Administración demandada, pues no constaba ni se acreditaba que existiera una falta de diligencia por parte de ésta, pues no podía ser exigible un control absoluto hasta el más mínimo detalle del comportamiento de cada alumno en cada instante, por lo que lo ocurrido, inmerso en el desarrollo de una actividad ordinaria dentro de un centro escolar, no podía conllevar la responsabilidad que se pretendía, pues nos encontraríamos ante una responsabilidad objetiva ante cualquier suceso imprevisible y fortuito, que excedería de los estándares de diligencia media exigible.

La sentencia del TSJ de Madrid, de 6 de octubre de 2014 , mantiene la misma doctrina, expresando también que las lesiones producidas a un alumno por efecto de un balonazo recibido de otro en el recreo de la jornada escolar, no guarda la adecuada relación de causalidad con el funcionamiento del servicio público afectado, pues se trataba de un golpe fortuito recibido en el lance del juego practicado habitualmente por los menores, lo que era incompatible con una acción antijurídica que hiciera responsable de los daños a la Administración demandada.

Por último, y ante cualquier duda posible, la STS de Unificación de Doctrina, de 13 de septiembre de 2002 , ya había establecido claramente que, en estos casos, no cabía imputar la lesión a la Administración docente, habida cuenta de que la lesión causada traía causa exclusiva e inmediata de un golpe fortuito-patada involuntaria-recibido de un compañero de juego en el lance del mismo, sin que, por lo tanto, pueda afirmarse que la lesión fuese consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos docentes, so pretexto de encontrase los alumnos en el recreo y en el interior del patio dedicados a la práctica de los juegos habituales, pues tales circunstancias no denotan falta de control por el profesorado del colegio, ya que la lesión se habría producido cualquiera que hubiera sido la vigilancia, y es de tener en cuenta además que la forma en que se causó la lesión producida, repetimos, es un lance del juego en el curso de una normal actividad física, integrante de la completa educación, en si misma insuficiente para anudar el daño a la gestión pública del servicio público docente, ajeno desde luego a la causación de aquel, de lo que había que deducir que no concurría el imprescindible nexo causal entre una supuesta deficiencia en este servicio y el daño producido.

QUINTO.-La sentencia apelada dice que conoce esta jurisprudencia pero que entiende no resulta de aplicación, y razona que:' cuando nos encontramos ante un 'lance del juego', siendo éste organizado por una Administración, no nos encontramos ante un ámbito ajeno al servicio público: el servicio público consiste en la organización 'de un evento deportivo; lo que genera unos riesgos que son inherentes a la práctica del deporte. Sucede sin embargo que, cuando una persona. CON PLENA CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO participa en el evento deportivo o practica el deporte, DEBE CONOCER ESOS RIESGOS INHERENTES A SU PRACTICA; DE FORMA QUE. ASUME TALES RIESGOS. y, MATERIALIZADO EL RIESGO, EN LA MEDIDA EN QUE LO HA ASUMIDO, EXISTIRA DEBER JURIDICO DE SOPORTAR EL DAÑO. ES DECIR, NOS ENCONTRAREMOS CON UN FUNCIONAMIENTO NORMAL DEL SERVICIO QUE NO GENERA RESPONSABILIDAD PORQUE, AL HABER ASUMIDO EL DAMNIFICADO LOS RIESGOS, NO CONCURRE EL DEBER JURIDICO DE SOPORTAR EL DAÑO. HAY NEXO CAUSAL, INCLUSO EN TERMINOS DE PREDECIBILIDAD O CAUSALIDAD ADECUADA; PERO NO EXISTE RESPONSABILIDAD. Es decir, estaremos ante un caso fortuito, interno al servicio, que por excepción no genera responsabilidad alguna AHORA BIEN, para que esto suceda resulta ABSOLUTAMENTE INDISPENSABLE que la persona: que práctica el deporte sea ABSOLUTAMENTE CONSCIENTE DE LOS RIESGOS QUE ESA PRACTICA GENERA, INCLUYENDO EN PARTICULAR LOS DERIVADOS DE LANCES DEL JUEGO. De hecho, en la sentencia de la sala de ocho de abril de 2008 , citada por el demandado se resalta precisamente que el lesionado ERA UN ADULTO. En nuestro caso, en cambio, se trata de un chico de doce años. A esa edad obviamente ya existe cierta capacidad de discernimiento, que puede alcanzar incluso a detectar la posibilidad eventual de un pelotazo en el ojo; pero desde luego es dudoso que con doce años se sea consciente de los riesgos reales que un pelotazo en el ojo CON UNA PELOTA DE FRONTENIS -debido a las características de estas pelotas y a la velocidad que pueden alcanzar- puede entrañar. Y, desde luego, salvo que existieran concretas instrucciones por parte de adultos -precisamente en una época en que ello, por no resultar obligatorio, no resultaba en absoluto frecuente- no es racionalmente presumible que un menor de doce años fuera consciente de la posibilidad de conjurar el peligro mediante la utilización de las gafas protectoras. Máxime cuando, efectivamente, el chico era un alumno de la escuela.

En suma, entiende el juzgado que, si bien el funcionamiento del servicio FUE NORMAL, en este caso el chico NO TENIA EL DEBER JURIDICO DE SOPORTAR EL DAÑO. La jurisprudencia relativa a los lances, de juego, hay que insistir, nunca se puede basar en la ausencia de nexo causal, que sólo entra en consideración en supuestos de hecho de tercero -no lo es el otro menor, que también era alumno de la escuela y que lanza la pelota como usuario del servicio, con toda normalidad-, culpa de la víctima -totalmente descartable, como antes se ha afirmado- o fuerza mayor -que es un evento ajeno al servicio, y además inevitable; lo que tampoco es el caso- sino en la existencia de un deber jurídico de soportar el daño por haberse asumido el riesgo; lo que en este caso es rechazable.'

SEXTO.-A diferencia de lo resuelto por la juez de instancia,- no existe el deber jurídico de soportar el daño al no haberse asumido el riesgo-, la Sección tiene otro entendimiento de la cuestión. Lo explicamos a continuación.

Efectivamente se trata de un niño de de doce años de edad, pero no podemos olvidar que participa en las clases con el consentimiento de sus padres, que asumen los riesgos que el menor no pueda asumir, riesgo que además en el presente caso es totalmente habitual e inherente al propio juego recibir un pelotazo en una clase de frontenis y que el monitor no puede evitar.

En segundo término, la jurisprudencia relativa a la falta de responsabilidad de la administración por daños producidos como consecuencia de 'lances de juego', en absoluto diferencia entre niños y adultos, es más, la inmensa mayoría se refiere a accidentes sufridos por niños en colegios u otras instalaciones deportivas públicas.

Por último nuestra sentencia de 8/4/2008 , no se refiere a un accidente como consecuencia de un lance de juego, sino a una caída al tropezar con desperfectos en una pista deportiva, y por ello el lesionado persona adulta, asumió como riesgo adecuado y soportable el jugar en una pista que presentaba grietas y desconchados.

En definitiva, la obligada aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de que se trata, obliga a la estimación de la apelación efectuada por el ayuntamiento.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas no procede de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimarla apelación 000376/2014, interpuesta por el Ayuntamiento de Elche, contra SENTENCIA 126/12, DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO NUM. 1 DE ELCHE EN EL RECURSO 890/2008 , la cual se revoca.

Desestimar el recurso el recurso contencioso administrativo presentado por doña Tomasa , en representación de su hijo don Bernardo , representados por el procurador SR. DON JAVIER GARCIA MORA contra el ayuntamiento de ELCHE .

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.