Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00158/2018
Rollo de Apelación 158/2018 P. 67/2018
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres.-
.-
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 158/2018
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO (ponente)
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ/
En Cáceres a once de Octubre de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación número 158 de 2018, interpuesto por el Letrado Don Juan José Moreno
Iglesias, en nombre y representación del apelante DON Leandro siendo el apelado ADMINISTRACION
GENERAL DEL ESTADO, representado por el Sr. Abogado del Estado , contra Sentencia nº 92/2018 de fecha
cinco de Julio de 2018, dictado en el recurso contencioso-administrativo) Nº 67/2018, tramitado en el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número uno de Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número uno de Cáceres, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 67/2018, seguido a instancias de Don Leandro , procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha cinco de Julio de 2018..



SEGUNDO : Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por el Letrado Sr. Moreno Iglesias en representación del apelante, dando traslado a la representación del apelada; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO : Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por proveído de fecha dos de Octubre de 2018.



CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, la sentencia, de fecha 23/05/2018, dictada por el Juzgado nº 1 de Cáceres, en sus autos de PA 67/2018 que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres de 19/02/2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 20/12/2017, que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de tres años del hoy recurrente, por encontrarse irregularmente en España.

La sentencia comienza exponiendo que el recurrente considera que la sanción de expulsión es desproporcionada, toda vez que tiene esposa con permiso de residencia de larga duración y tres hijos de muy corta edad nacidos en España, lo que supone, a su juicio, la circunstancia excepcional de arraigo familiar, provocando la expulsión la separación y desintegración de una familia, lo que conlleva la vulneración de los preceptos constitucionales reguladores de la protección de la familia y la infancia.

Sin embargo, la sentencia se limita, en aplicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23/04/2015, a desestimar el recurso con el único argumento de que ' En el presente caso, no acreditándose por el hoy recurrente la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la sustitución de la sanción por multa, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida'.

Por ello no resulta extraño que el recurso de apelación se centre en rebatir la declaración que hace la sentencia de la inexistencia de circunstancias excepcionales, pues sin duda lo son 'el interés superior del niño y la vida familiar', derivado del hecho de que el recurrente conviva con su mujer y con sus tres hijos menores nacidos en España, de cuyos cuidado se ocupa, entendiendo que 'son circunstancias que revisten la intensidad exigida en el artículo 5 de la directiva 2008/115/CE', viéndose afectados intereses de relevancia constitucional.

La Abogacía del Estado sostiene la desestimación del recurso sobre la base de entender, tras la lectura del artículo 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, que 'la situación familiar alegada no constituye una excepción que permita sustituir la decisión de retorno por una sanción de otra índole'.



SEGUNDO . - Planteado el debate de esta forma, la decisión de expulsión, en cuanto tal, es sin duda correcta, desde el momento en que en el estado actual de la cuestión ya no existe debate sobre multa o expulsión en el caso de situación de irregularidad en España, como es el caso. El debate lo ha cerrado definitivamente la STS de 12/06/2018, rec. 2958/2017 a cuyos razonamientos nos remitimos, declarando que sólo cabe la expulsión.

Damos así respuesta al planteamiento esencial de la demanda.



TERCERO . - Cuestión distinta es que concurra en el caso la existencia, o no, de alguna circunstancia que permita la aplicación del principio de no devolución que establece el art 5 de la Directiva 2008/115. Esto es: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, y c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate'. Y este es el verdadero punto de conflicto, sobre el que la sentencia no entra en absoluto, incurriendo en incongruencia omisiva, pues en la demanda se planteó expresamente, si bien no con sustento en el art 5 de la Directiva.

Pues bien, el CONSIDERANDO 22 DE LA DIRECTIVA 2008/115/CE establece que ' En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el 'interés superior del niño' debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

Por otra parte, y tomando como referencia las palabras de la STS de 26/07/2016, rec. 374/2016 'El hecho de tener un hijo de nacionalidad española sin duda puede ser tomado en consideración para ponderar la proporcionalidad de una medida de expulsión, tal y como se desprende de la STS de 26 de enero de 2005 (rec. 1164/2001) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al afirmar, respecto a la correcta interpretación y aplicación del derecho a la vida familiar, derivado de los artículos 8.1 CEDH y art. 7 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 10.1, 39.1 y 39.4 de la Constitución, que 'los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo'. Pero esta ponderación se ha de producir al tiempo de discutir la legalidad de la orden de expulsión, pues es allí donde se puede evaluar la importancia y gravedad de las razones que han llevado a acordar su expulsión del territorio español frente a la situación personal, económica y familiar en la que quedaría su hijo'.

Es decir, debemos examinar todas las circunstancias concurrentes en el caso para hacer el juicio de ponderación y proporcionalidad exigido, teniendo en cuenta que, como resaltó la Exposición de motivos de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ' Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo.

En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma'.

Pues bien, sobre estas bases, lo acreditado en autos es que el hoy recurrente fue condenado por sentencia, de fecha 02/07/2015, por hechos acaecidos el 27/07/2014, que fueron calificados como dos delitos relacionados con la violencia en el ámbito familiar. Esto es, escasamente 40 días después del nacimiento de su primer hijo cometió los delitos que atentan tanto contra su esposa como contra su primer hijo, con lo que no podemos aceptar que el interés del menor sea la no devolución de su padre.

Interesa también destacar que una de las penas a la que fue condenado era la de prohibición de aproximarse y comunicarse con su esposa durante un año, periodo en el cual, al parecer, tuvo lugar la gestación de al menos su tercer hijo, lo que pudiera indicar un quebrantamiento de la condena.

Y también nos parece destacable que el expediente de expulsión se siguió por los trámites del procedimiento ordinario, de tal forma que, si se hubiera abandonado voluntariamente el territorio español en cumplimiento de la resolución impugnada, nada le hubiera impedido volver a España en situación de legalidad para relacionarse con sus hijos.

Así las cosas, a nuestro juicio los factores negativos priman sobre los positivos que indudablemente existen (como son el haber tenido una previa autorización de residencia temporal o que su esposa tenga autorización de residencia permanente, además de la propia existencia de los tres hijos nacidos en España).

Lo expuesto determina la desestimación completa del recurso.



CUARTO . - En cuanto a las costas de esta alzada se imponen al recurrente, que ve el recurso desestimado en su integridad, sin que exista razón alguna para otro pronunciamiento, si bien las limitamos a 1.000 euros en ejercicio de la facultad que nos concede la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el letrado Dº JUAN JOSÉ MORENO IGLESIAS, en nombre y representación de Dº Leandro contra la sentencia, de fecha 23/05/2018, dictada por el Juzgado nº 1 de Cáceres, en sus autos de PA 67/2018 que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres de 19/02/2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 20/12/2017, que CONFIRMAMOS. Las costas del recurso de apelación se imponen a la apelante, con el límite máximo de 1.000 euros.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a Magistrado que la dictó. Doy fé.