Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4458/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00158/2018
Recurso de Apelación nº 4458-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 19 de abril de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4458/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
Dª María Jesús Fernández-Rial López, en nombre y representación de Dª Adela , asistida de la Letrada Dª
Emilia García Del Río; contra la sentencia nº 190/2017, de 19 de junio de 2017 , dictada en autos de PO nº
18/2015, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, aclarada por auto de
11 de septiembre de 2017 . Es parte apelada D. Raúl , representado por la Procuradora Dª Marta Delgado
Fontans y asistido del Letrado D. Manuel Martín García; y el Concello de Santiago de Compostela (A Coruña),
representado y dirigido por D. Xoaquín Enrique Monteagudo Romero.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela se dictó con fecha 19 de junio de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 18/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Raúl , frente al Decreto de 13 de noviembre de 2014 que desestima el recurso de reposición contra el Decreto de 9 de mayo de 2014, declarando la caducidad del procedimiento administrativo. Se imponen las costas a la demandada, con un máximo de 700 euros'.

Aclarada por auto de 11 de septiembre de 2017 : ' Se aclara la sentencia de fecha 19 de junio de 2017 en el sentido de suplir la omisión material sobre la existencia de la contestación de la parte codemandada en el antecedente primero, pf. 2º, en el sentido de que donde dice 'Seguidamente se dio traslado de la demanda a la parte demandada para su contestación, lo que así se hizo (...)', debe decir 'Seguidamente se dio traslado de la demanda a la parte demandada y codemandada para su contestación, lo que así hicieron (...)...'; y en el sentido de rectificar el error material del FD 2º en el sentido de que donde dice 'rúa Antón Fraguas nº 1', debe decir 'Rúa das Fraguas nº 1'; permaneciendo inalterable el resto'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Adela se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la apelada, decidiendo en su lugar desestimar el recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Raúl , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Y se formuló oposición por la representación del Concello de Santiago de Compostela, que interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª María Jesús Fernández-Rial López, en nombre y representación de Dª Adela ; D. Raúl , representado por la Procuradora Dª Marta Delgado Fontans; y el Concello de Santiago de Compostela (A Coruña), representado y dirigido por D. Xoaquín Enrique Monteagudo Romero; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Argumentación de la parte apelante.

Se hace referencia en el recurso de apelación a que se presentó denuncia dado que el Sr. Jesús María levantó una construcción de dos plantas de altura, 700 m2 por planta y capacidad para 60 vehículos, en la parte posterior de la C/ DIRECCION000 , NUM000 , Santiago, colindante con la propiedad de la apelante, de más de 6 metros en el linde con su huerta y se destina a negocio de garaje-aparcamiento abierto al público. Que es una construcción contraria al planeamiento y sin licencia. Y que ello dio lugar a dos procedimientos judiciales: PO 107/2009, en que se dicta sentencia confirmada por este Tribunal y que ordena retrotraer las actuaciones.

Y en PO 18/2005, en que se dicta la sentencia aquí apelada que declara caducado el procedimiento, extremo con el que no está de acuerdo la parte apelante, que considera que no se ha producido la caducidad, por lo que interesa que se revoque y se entre en el fondo del asunto.

En cuanto a la fundamentación jurídica del recurso de apelación, se considera que la sentencia ha declarado la caducidad con infracción de normas y garantías procesales y que ello le ha causado indefensión.

En la sentencia se considera que se ha producido la caducidad del expediente administrativo de reposición de la legalidad porque el ayuntamiento no dio cumplimiento a la sentencia de 25 de mayo de 2010 (PO 107/2009 ) en el plazo de 3 meses en la misma establecido, sentencia confirmada por la de este Tribunal de 26 de mayo de 2011 , en que se acordó la retroacción de actuaciones en el expediente de reposición de la legalidad para que el concello fijara y delimitara las obras que considerase no legalizables y delimitara el alcance del uso de aparcamiento respecto del que ha de adoptarse la orden de cese, y previos los informes necesarios y el trámite de audiencia, procediera a dictar la resolución que proceda, fijándose tres meses desde la recepción de la sentencia.

En el recurso de apelación se considera infringido el artículo 33 de la LJCA , porque el Sr. Jesús María alegó la caducidad pero en relación a los dos expedientes, el anterior y el posterior a la sentencia, con un método de cómputo erróneo e invocando el artículo 209.4 de la Ley 9/2002 , hoy derogada, sin hacer uso de la posibilidad contemplada en el referido precepto y extralimitándose en su fallo, de donde deduce la incongruencia por exceso con indefensión.

En segundo lugar se refiere que la declaración de caducidad que hace la sentencia implica confusión entre plazo administrativo de caducidad y plazo para la ejecución de sentencias judiciales. En la sentencia apelada, al haber transcurrido los tres meses que se indicaban en la sentencia para cumplirla, declara la caducidad del expediente sin carencia de apoyo legal o jurisprudencial. Se remite a lo dispuesto en el artículo 71.1.c) de la LJCA , así como al artículo 104.2: dos meses para la ejecución voluntaria, con la posibilidad de que en la sentencia de cuya ejecución se trata se fije otro, que es lo que ocurrió en este caso, de forma que en caso de incumplimiento, las partes pueden instar su cumplimiento. Se remite a lo dispuesto en el artículo 112 y deduce que no supone la caducidad puesto que se trata de una ejecución procesal o judicial y por consecuencia de plazos procesales, siendo el plazo de caducidad para el cumplimiento de la sentencia de quince años. Por lo que, tratándose de la ejecución de una sentencia no son plazos administrativos.

Y con relación al fondo del asunto, se remite a las alegaciones formuladas en primera instancia, puesto que no se trataron: 1ª.- La apelante se ve perjudicada por la construcción, regida en parte por la ordenanza de la zona histórica de Santiago. El ayuntamiento limita lo ilegal a la cubierta y a la estructura de sujeción de la cubierta, y además dispone la supresión de las instalaciones del aparcamiento y suspensión del uso de todo lo construído.

Pero no indica qué ocurre con el resto de la construcción. Es en ejecución de sentencia donde se dicta el Decreto de 13 de noviembre de 2014. Se remite al informe del perito D. Jose Luis . Considera que el que sea legalizable es carga de la prueba del demandante, pero no aporta ninguna. El recrecido de mortero fue lo único para lo que se solicitó licencia, que se denegó y no se recurrió, si bien no es lo que se discute aquí. No acredita el inicio y final de la obra. Es una unidad constructiva, ha de ser una única fecha. No se pueden aplicar ordenanzas diferentes a cada parte de la construcción. Se trata de una obra concluída cuando se realiza la última modificación, la estructura del tejado del aparcamiento, siendo ilegal e ilegalizable toda ella.

En segundo lugar, y con relación a la caducidad del procedimiento, se considera que no concurre porque aunque se ha incumplido el plazo, ello no provoca la caducidad del expediente sino la posibilidad de ejecución forzosa y de que el Juzgado adopte medidas para conseguir su cumplimiento, artículo 112 de la LJCA .

Y con relación a la ilegalidad de lo construído y del uso, considera que no acredita el demandante las licencias, el inicio y fin de las obras. La perito judicial parte de unas fechas no acreditadas, y en contra del Decreto de 9 de mayo de 2014 y de la sentencia del PO 107/2009 . Tanto el perito como la parte demandante consideran que la finalización de las obras es en 1984, del edificio de viviendas (pero no de la ampliación de la parte de la trasera de la edificación para párking). Se remite a los folios 19 y siguientes del expediente administrativo en que figura una foto notarial de 27 de noviembre de 1984 en que no está el edificio en que se encuentra la entrada del párking hoy sino una vieja vivienda unifamiliar de planta baja y una planta de altura, y ni siquiera está iniciado el edificio de viviendas. El Decreto 9 de mayo 2014, folios 314 y siguientes, fue confirmado por el impugnado de 13 de noviembre de 2014. Se remite al informe de la inspección de 29 de septiembre de 2006. No hay licencia de obras. No hay certificado final de obra. No hay licencia de ocupación.

El planeamiento aplicable es el del momento de la denuncia y decreto municipal. No está probada la existencia de la obra en 1984. Y con respecto a la actividad, no hay licencia, ni fechas, ni autorización de la Xunta, ni prueba del inicio de la actividad de aparcamiento, ni alta en el IAE, ni declaraciones tributarias. La licencia no fue solicitada y se basa en una foto aérea de 2005 de mala calidad y sin fecha en que se ve un vehículo, de donde deduce que no es aplicable el artículo 103 de la LOUGA. La perito divide en dos partes y considera que se aplica una ordenanza a cada parte del edificio, pero realmente es un volumen único, con un único acceso, y existe imposibilidad de legalización por la unidad constructiva. No se puede usar como aparcamiento: no hay acceso independiente para los usuarios, no hay estudio de seguridad, etc. El decreto de 13 de noviembre de 2014 no adolece de los defectos que defiende el demandante, aquí parte apelada. Con respecto a la obra de recrecido de mortero e impermeabilización, se le denegó la licencia y no la recurrió y esto hay que retirarlo.



TERCERO.- Caducidad del procedimiento en que se dicta el decreto recurrido.

La solución que se acoge en la sentencia apelada consiste en considerar que se ha producido la caducidad del expediente, siendo el plazo de un año conforme dispone el artículo 209.4 de la LOUGA, pero ello porque entiende que el concello incumplió el plazo que se fijó en la sentencia, de tres meses para su cumplimiento, de donde deduce que ha caducado el procedimiento administrativo. Fundamentación que no es posible compartir.

Si bien es cierto que la parte apelante no ha acudido al incidente de ejecución de sentencia sino a impugnar un decreto municipal, lo cierto es que el mismo ha sido dictado en ejecución de sentencia, a fin de conseguir el cumplimiento de la misma. En la sentencia se fijaba un plazo procesal para su cumplimiento, en concreto de tres meses, transcurrido el cual no puede considerarse producida la caducidad. Se trata de un plazo procesal, no se pone en duda que ha transcurrido, pero la solución acogida en la sentencia apelada, además de no estar prevista legalmente, conllevaría a la utilización de esta vía fraudulenta por la Administración de dejar transcurrir los plazos concedidos para la ejecución de sentencia, o bien el plazo general contenido en el artículo 112 de la LJCA , sabiendo que de esta forma se produciría la caducidad.

La misma no sería apreciable aun transcurriendo el plazo de caducidad de un año previsto en la LOUGA para tramitar el procedimiento en urbanismo, cuando se trate de un procedimiento de ejecución de sentencia, sin perjuicio de que de transcurrir sea declarada, puesto que nunca se produce automáticamente, y que en ejecución de la sentencia se inicie la tramitación de un nuevo procedimiento, sin perjuicio de la conservación de los actos que sean válidos.

En todo caso, la caducidad no puede ir referida al otro procedimiento, sobre el que ya recayó sentencia.

La sentencia del Tribunal es de 25 de mayo de 2010 . La certificación de la sentencia firme es de 19 de enero de 2012 . El 7 de marzo de 2012 se pide informe al inspector urbanístico. El decreto es de 13 de noviembre de 2014. La retroacción de actuaciones se acuerda por decreto de 25 de junio de 2013, folio 271, y se inicia así de nuevo el procedimiento. Y el decreto es de 9 de mayo de 2014, notificado el 14 de mayo de 2014, folio 319. De forma que, en cualquier caso, no transcurrió el plazo de un año.

Por consecuencia, no puede compartirse la argumentación de la sentencia cuando considera que se ha producido la caducidad del procedimiento en que se dicta el decreto recurrido poniendo en relación el plazo de un año a que se refiere el artículo 209.4 de la LOUGA, con el incumplimiento del plazo otorgado por la anterior sentencia, de tres meses, para cumplir lo en ella ordenado. En este sentido, lo que dispone el artículo 112 de la LJCA es que 'Transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo, el juez o tribunal adoptará, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado.

Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario judicial notificado personalmente para formulación de alegaciones, el Juez o la Sala podrán: a) Imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil quinientos euros a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. A la imposición de estas multas les será aplicable lo previsto en el artículo 48.

b) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder'.

Precisamente en el decreto recurrido se hace referencia a que así se procede a la ejecución de la sentencia. Es por ello que procede la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, y entrar en el análisis del fondo del recurso, puesto que el mismo no fue examinado en primera instancia.



CUARTO.- Sobre el fondo del recurso.

El objeto del recurso contencioso-administrativo en que se dicta la sentencia apelada lo constituye el Decreto de 13 de noviembre de 2014, que desestima el recurso de reposición contra el Decreto de 9 de mayo de 2014, en que se ordena que en dos meses se derribe la cubierta y estructura de sujeción de la cubierta y suprima las instalaciones del aparcamiento (pintado de plazas instalaciones de incendios) y paralice de forma definitiva el uso de aparcamiento en la parte trasera de la edificación en la DIRECCION000 nº NUM000 de Santiago de Compostela. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de 25 de mayo de 2010 , dictada en autos de PO 107/2009, estima en parte el recurso interpuesto por D.

Raúl contra el Decreto de 13 de enero de 2009 que desestima recurso de reposición contra Decreto de 28 de octubre de 2008 sobre el derribo de obra de acondicionamiento del bajo posterior para aparcamiento de coches colocando pilastras y una estructura con tejado y pintado de plazas en el suelo con cese del aparcamiento. La sentencia anuló estas resoluciones y condenó a retrotraer las actuaciones del procedimiento de restauración de la legalidad y exige la delimitación del uso de aparcamiento respecto del que se debió adoptar la obra de cese. Se confirma por sentencia de este Tribunal de 26 de mayo de 2011 . El concello acuerda retrotraer las actuaciones y se dicta el Decreto de 9 de mayo de 2014 que rechaza las alegaciones del recurrente y ordena que en dos meses ejecute las obras: derribo de cubierta y estructura de sujeción de esta y supresión de las instalaciones del aparcamiento (pintado de plazas instalaciones de incendios) y paralice de forma definitiva el uso de aparcamiento.

La sentencia dictada en autos de PO 107/2009, de 28 de mayo de 2010 , estima en parte el recurso contra decreto de 13 de enero de 2009 que desestima recurso de reposición contra decreto de 28 de octubre de 2008 que ordenaba al recurrente, Raúl , que en el plazo de 15 días procediera a la demolición de la obra ilegal consistente en acondicionamiento de bajo posterior para aparcamiento de coches colocando pilares y estructura con tejado para aparcamiento y pintado de plazas en el suelo, así como el cese de aparcamiento en DIRECCION000 nº NUM000 y rúa DIRECCION001 , nº NUM001 , en Santiago, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. Se anularon esas resoluciones y se ordenó la retroacción de actuaciones en el expediente de reposición de la legalidad a fin de que la Administración municipal delimitara las obras que considerara ilegalizables y para delimitar el alcance del uso de aparcamiento respecto del que ha de adoptarse la orden de cese, dictándose resolución tras la tramitación y audiencia.

En el recurso de apelación nº 4491/2010, se dicta la sentencia de 26 de mayo de 2011 que confirma la anterior, por lo que se retrotrajo el procedimiento dejando sin efecto los decretos impugnados y se dicta el decreto de 9 de mayo de 2014, partiendo de que hay inspecciones de donde resulta que continuaron las obras tras la incoación del procedimiento de reposición de la legalidad, en 2006 y 2008. Son informes de 15 de marzo de 2006 y 26 de febrero de 2008. Se considera que no caducó la acción de reposición de la legalidad por ello. Se le deniega una licencia en 2008 porque al ser un edificio fuera de ordenación, no se pueden realizar obras de consolidación.

Entrando en el análisis del fondo del recurso, en la pericial que aporta la parte apelante, del perito D.

Jose Luis , se indica que en la cartografía municipal que figura en el informe técnico del inspector urbanístico del Concello de Santiago, de 15 de mayo de 2006, folio 4, no aparece el aparcamiento. Aporta el plano. En las fotos de Google Earth de 2007, sí que está. El fondo del aparcamiento desde la alineación es de 41 metros, acotados en el plano de la cartografía municipal, cuando el fondo máximo permitido en el PGOM es de 18 metros. La altura en el fondo con la finca de la Sra. Juliana , es superior a 6 metros. Y recientemente se ha ejecutado una estructura metálica para cubrir el aparcamiento -la fecha del informe es el 29 de agosto de 2009-.

De la testifical practicada en autos de PO 107/09, D. Camilo , folios 3 y 27, resulta que en la primera inspección no vio aparcamiento ninguno. En el plano del folio 4 no se define el aparcamiento, ni en los planos de la cartografía porque no se definen los usos. Y en la foto Sigpac del folio 22, no se ve parte del aparcamiento.

En la propia sentencia apelada se toma en consideración el acta notarial con fotografía de 27 de noviembre de 1984, en que no está el aparcamiento. El inspector urbanístico, en su informe de 29 de septiembre de 2006, indica que no han sido realizadas obras de nueva construcción. Y hay una foto en que se ve el aparcamiento.

De los informes obrantes en el expediente resulta que las obras de acondicionamiento para garaje y construcción de una cubierta sobre el forjado existente son obras que exceden de las obras de mera conservación y mantenimiento, ilegales e ilegalizables, por lo que se ordena su derribo e interrupción del uso de aparcamiento. Se le concede el plazo de dos meses para el derribo de la cubierta y estructura de sujeción, para que suprima las instalaciones del aparcamiento (pintado de plazas e instalaciones de incendios), y paralización de forma definitiva del uso de aparcamiento. Se recurre en reposición y se dicta el decreto de 13 de noviembre de 2014, y se indica que en el plano que se aporta con el informe técnico de 25 de febrero de 2014 se pinta de rojo la zona a derribar: cubierta en la que deben suprimirse las instalaciones de aparcamiento -pintado de plazas e instalaciones de incendios- y en la que debe suprimirse el uso de aparcamiento, y en negro la división del plan especial y la ordenanza 3ª. Y se hace referencia a que así se procede a la ejecución de la sentencia.

En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda en cuyo análisis no se entra por la sentencia apelada -trata sobre la caducidad, si bien no en el sentido alegado por la parte actora-, se alegaba lo siguiente: contravención del artículo 209.3 de la LOUGA porque no se ha concedido un plazo para legalizar. No obstante, no procede concederlo cuando la obra no es legalizable, y así resulta de los informes obrantes en las actuaciones, de forma que es por ello que no se puede considerar que se haya vulnerado un trámite esencial.

Se alega además la caducidad de la acción de la Administración respecto de la construcción de las plantas existentes y la incidencia de su situación de fuera de ordenación respecto a la construcción y uso que detentan, por el transcurso del plazo de seis años a que se refiere el artículo 210 de la LOUGA, porque según defiende la parte demandante, existe desde 1984. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, puede considerarse que existe prueba suficiente para entender que no se ha acreditado tal extremo -acta notarial, fotografías e informes del expediente-.

Sigue la demanda considerando sobre si las únicas obras realizadas por el recurrente antes de 2008 son autorizables por ser obras amparadas por los artículos 103 y 211 de la LOUGA, con relación a las obras en la parte superior de la planta de sótano (pintado de plazas de garaje, tejadillo desmontable y extintores).

Considera el demandante que son obras de conservación y que se trata de mantener el uso y no se amplía el volumen.

Finalmente se alega con relación a si el decreto cumple con lo ordenado por la sentencia en el PO 107/2009 , porque se refería al uso de garaje bajo cubierta, no sobre la parte trasera.

Al respecto cabe decir que precisamente lo que se dice en la sentencia es que han de concretarse las obras y usos a que se refiere la Administración, y es lo que se hace con el decreto recurrido.

Con respecto a las obras realizadas, del informe de los folios 248 y siguientes del expediente administrativo resulta que se trata de un expediente de reposición de la legalidad que afecta al acondicionamiento para aparcamiento con pintado de plazas y cubierta en la parte superior de una planta de semisótano existente detrás del edificio, y sobre el uso de aparcamiento en esa misma planta. Se aportan fotos y planos en que figura la superficie afectada y los detalles de la construcción. Se dice que una parte de la edificación está en el ámbito del plan especial de protección y rehabilitación da Cidade histórica (PE-1).

Forma parte del patrimonio no catalogado. La ordenanza de aplicación es la de las implantaciones y reformas del planeamiento anterior, señalado como disconforme con la ordenación y por lo tanto expresamente en la situación de fuera de ordenación. La ordenanza prevé una volumetría de bajo, dos plantas y 18 metros de fondo, por lo que el semisótano ya existía, dedicado a garaje en la parte posterior del edificio y que supera los 18 metros, está fuera de ordenación por lo que el plan prevé su desaparición y no se pueden realizar obras de consolidación, aumento de volumen u otras obras que supongan un aumento de su valor. Las obras litigiosas son de acondicionamiento para aparcamiento en la parte superior (terraza sobre el semisótano, fuera de ordenación) y construcción de una cubierta sobre el forjado del semisótano creando una nueva planta cubierta en la parte posterior del edificio (planta primera sobre el semisótano). El acondicionamiento para garaje y construcción de la cubierta y el uso de aparcamiento en la indicada planta, no son legalizables de acuerdo con la normativa del plan especial. La otra parte de la edificación está en el ámbito del plan general, suelo urbano de edificación en línea (ordenanza 3A), donde se permiten edificaciones de bajo más dos plantas y 18 metros de fondo, según el plan general se permiten ampliaciones de sótanos y semisótanos hasta un máximo de 15 metros desde la alienación, de forma que el semisótano con uso de garaje, que ya existía es autorizable hasta 15 metros, por lo que fuera de ordenación están 6 metros de este semisótano y en esta zona además se acondicionó para garaje aparcamiento la planta primera sobre el semisótano y no se cubrió; de forma que el acondicionamiento para garaje y el uso de aparcamiento en la indicada planta, no son legalizables. Así resulta del informe del inspector urbanístico de 12 de diciembre de 2012.

Además, en el informe técnico de los folios 298 y siguientes del expediente administrativo, de 25 de febrero de 2014, se insiste en lo anterior y se refiere a las inspecciones de la policía y a las fotos sobre la fecha de realización de las obras. Y se acompaña plano indicando en diferentes colores -si bien en las actuaciones está en blanco y negro-, en rojo las zonas a derribar (cubierta y su estructura de sujeción); en amarillo la planta acondicionada para aparcamiento, en que deben suprimirse las instalaciones de aparcamiento (pintado de plazas e instalaciones de incendios) y que debe interrumpirse su uso, y en negro la división entre el plan especial y la ordenanza 3ª. Las obras no son de simple acondicionamiento.

Con respecto a la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, además, no se puede partir de todo el edificio sino solo de las obras objeto de recurso. En todo caso y conforme resulta del parte policial de 25 de febrero de 2008, folio 51, son obras en ejecución.

No se pueden compartir, sin embargo, las conclusiones del informe pericial judicial a la vista de las fotos, informes e inspecciones que obran en el expediente, cuando la perito no sabe dar respuesta, en el acto de la vista, al acta notarial con fotos donde se ve que no está el edificio. La sentencia de cuya ejecución se trata ya se refiere a la fecha de las obras. Además, no responde a algo tan evidente como si se trata de un aparcamiento para los titulares de las viviendas o si es un párking público. No sabe si se solicitó licencia para su construcción. La única licencia que consta, fue denegada por el concello. E indica que supone que solicitaría licencia de actividad porque tiene un vado.

Por consecuencia procede, con estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y consiguiente desestimación del recurso contencioso- administrativo.



QUINTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª María Jesús Fernández-Rial López, en nombre y representación de Dª Adela , contra la sentencia nº 190/2017, de 19 de junio de 2017 , dictada en autos de PO nº 18/2015, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, aclarada por auto de 11 de septiembre de 2017 ; revocar la sentencia apelada; y por consiguiente desestimar el recurso contencioso-administrativo.

2) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.