Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4362/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00158/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4362/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 14 de marzo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4362 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, que ha sido
interpuesto, como partes apelantes, por D. Indalecio y Isidoro , representados por el Procurador D. Ramón
de Uña Piñeiro y defendidos por el Letrado D. Enrique Antonio Álvarez Santana, y por EL CONCELLO DE
XINZO DE LIMIA, representado por la Procuradora Dña. Inés Fernández Ramos y defendido por el Letrado
D. Luis Fernández Ramos, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense
de 10 de mayo de 2017 en el procedimiento ordinario nº 90/2016, sobre declaración de fuera de ordenación
respecto a una edificación.
Es parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA
AVENIDA000 de Xinzo de Limia, representada por la Procuradora Dña. Marta María Rey Fernández y
defendida por el Letrado D. Antonio Feijoo Miranda.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense de 10 de mayo de 2017 en el procedimiento ordinario nº 90/2016, acordó estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Xinzo de Limia, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Xinzo de Limia, de 21 de mayo de 2012, anulando parcialmente el mismo, en el sentido de suprimir del apartado primero de su parte dispositiva el inciso 'destinada a actividad de almacén de bebidas y conservas', y de referir necesariamente la declaración de fuera de ordenación total a la edificación en su situación física existente a uno de enero de 2003, sin inclusión de las obras e instalaciones contempladas en el 'Proyecto de instalaciones técnicas para el desarrollo de la actividad de almacén de bebidas y conservas', conforme al cual fue otorgada licencia en virtud de Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de marzo de 2010, y conforme al cual han sido objeto de legalización mediante otro Acuerdo de 3 de agosto de 2015.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Indalecio y Isidoro interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo formulado por la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 en Xinzo de Limia, frente a un acuerdo de fecha 21 de mayo de 2012 adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Xinzo de Limia, con expresa imposición de costas.



TERCERO: La representación procesal del CONCELLO DE XINZO DE LIMIA interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando la revocación del fallo recurrido y la desestimación íntegra del recurso interpuesto, revocando la condena en costas de primera instancia a dicha Administración.

Los recursos de apelación fueron admitidos a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA AVENIDA000 presentó escrito de oposición a los recursos de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con imposición de costas en esta alzada.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 28 de febrero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense de 10 de mayo de 2017 en el procedimiento ordinario nº 90/2016, acordó estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Xinzo de Limia, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Xinzo de Limia, de 21 de mayo de 2012, anulando parcialmente el mismo, en el sentido de suprimir del apartado primero de su parte dispositiva el inciso 'destinada a actividad de almacén de bebidas y conservas', y de referir necesariamente la declaración de fuera de ordenación total a la edificación en su situación física existente a uno de enero de 2003, sin inclusión de las obras e instalaciones contempladas en el 'Proyecto de instalaciones técnicas para el desarrollo de la actividad de almacén de bebidas y conservas', conforme al cual fue otorgada licencia en virtud de Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de marzo de 2010, y conforme al cual han sido objeto de legalización.



SEGUNDO: Sobre el recurso de apelación de D. Indalecio y de D. Isidoro .

La parte apelante alega que si esta Sala considerase que la D. T. 3ª de la Ley 2/2010 de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) se refiere a inmuebles en los que se desarrollan actividades que están amparadas legalmente no sería necesario analizar el recurso de apelación presentado, ' puesto que en el presente supuesto en el inmueble referido aunque mis mandantes desarrollan la actividad de almacén de conservas y bebidas de forma continuada desde antes incluso de la entrada en vigor del PGOMunicipal de Xinzo de Limia en el año 2003 y de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre lo vienen haciendo desde entonces sin contar con licencia municipal alguna de actividad al efecto.' En segundo lugar, alega que esa actividad de almacén no es calificable como industrial, y por tanto la sentencia incurre en una incorrecta interpretación del artículo 60 del PXOM.

En tercer lugar, pone de manifiesto la solidez del inmueble y el que este no causa molestias ni ruidos a terceros, según resulta del informe técnico elaborado por el ingeniero técnico industrial Roman de 19 de abril de 2012 y de la certificación que consta en autos como documento 12 de la demanda.

En cuarto lugar, valora toda la prueba documental y testifical practicada acreditativa de que ' en el interior del local que se declara incurso en la situación de fuera de ordenación desde antes del 1 de enero de 2003 se viene desarrollando por los hermanos Isidoro Indalecio de forma continuada la actividad de 'almacén de bebidas y conservas' esto es productos enlatados y envasados que no pueden considerarse en modo alguno ni peligrosos, ni insalubres, ni nocivos, ni perjudiciales para el medio ambiente, ni tóxicos, ni inflamables, ni combustibles ni peligrosas'.



TERCERO: Sobre el recurso de apelación del CONCELLO DE XINZO DE LIMIA.

El Concello de Xinzo de Limia alega que conforme al artículo 103.2 de la LOUGA 9/2002 en aquellas construcciones y edificaciones en situación de fuera de ordenación solo podrán autorizarse las obras necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. Dicho uso se entiende acreditado no solo con la prueba practicada sino especialmente con el acuerdo de Junta de Gobierno Local de 21 de mayo de 2012, por el que, tras la oportuna tramitación del expediente administrativo al efecto al amparo de la Disposición Transitoria Tercera, de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , se declaró 'en situación legal de fuera de ordenación total la edificación tipo nave destinada a actividad de almacén de bebidas y conservas sita en la parte trasera de la parte baja del edificio'; es decir, la actividad que ahora se entiende clandestina y por tanto, no autorizable, ha quedado constatada en el expediente en base al cual se dictó dicho acuerdo de Junta de Gobierno local, por lo que siguiendo una interpretación congruente de los argumentos de la sentencia, tratándose de un uso de actividad preexistente en un local cuyas obras de conservación y adaptación normativa se entienden legítimas, no puede por menos que así considerarse la actividad de almacén de alimentos y bebidas que constituye la actividad que consta acreditada en el expediente.

En segundo lugar, defiende que ' Es totalmente contraria a derecho la apreciación del Juzgador respecto a la prohibición expresa por el planeamiento de la actividad de almacén en el local de que se trata, toda vez que como dispone el Plan General de Xinzo y se recoge en los informes técnicos obrantes en el expediente se trata de un uso comercial, categoría 2 con tolerancia de almacén permitido por la Ordenanza aplicable, concretamente artículo 103.' En tercer lugar, defiende que la posibilidad de uso de una edificación fuera de ordenación es clara con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, siempre y cuando se trate de usos admisibles por el planeamiento.

En conclusión, considera que el acto impugnado se ha dictado cumpliendo todos los requisitos de la Disposición Transitoria Tercera de la LOUGA en la redacción dada por la Ley 2/2010 . Y considera errónea la sentencia impugnada al entender el Juzgador que lo que se pretende por la entidad codemandada es el traslado de su actividad de venta al público realizada en el local sito en la Calle Curros Enríquez, la cual dispone de todas las licencias necesarias, como afirma, cuando del contenido del expediente administrativo se desprende sin lugar a dudas que lo pretendido es disponer de un almacén del que se trasladan las mercancías directamente a los clientes del negocio y, sobre todo, a la tienda abierta al público, de forma que dicha actividad es complementaria de la que dispone de las oportunas licencias y no se pretende sustituir una por la otra como entiende el Juzgador.

El uso de almacén, tolerado por el planeamiento como queda dicho, se ha venido realizando de forma ininterrumpida desde hace más de veinte años en el bajo del edificio, como se entiende acreditado con la prueba documental obrante en autos, procediéndose por la codemandada a realizar las obras necesarias de reforma y adaptación a la normativa, que en ningún momento cuestiona en su legalidad el Juzgador, precisamente para garantizar la adecuada compatibilidad de las mismas con el edificio en el que se ubica el bajo, no existiendo modificación alguna de suficiente entidad como para entender que la actividad clandestina que se venía desarrollando sea distinta de la que actualmente se desarrolla en el local objeto de litis.



CUARTO: Sobre la oposición a los recursos de apelación.

La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Xinzo de Limia se opone a los recursos de apelación, alegando que no hay uso preexistente y lícito: no se acreditó el uso preexistente con anterioridad al año 2003, pero tampoco con posterioridad a esta fecha, considerando acertada la valoración de la prueba por el juzgador de instancia. A mayor abundamiento, alega que la distribución y venta al por mayor no es uso permitido por el PXOM de Xinzo de Limia en esta zona.

En segundo lugar, pone de manifiesto que el Ayuntamiento apelante prescinde en su argumentación de que el uso, además de preexiste y continuado, debe ser lícito y autorizado, no meramente clandestino.

De acuerdo con esta Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010 , la modulación en el régimen de fuera de ordenación que introduce la Ley 2/2010 no es de aplicación a las edificaciones ya existentes y en situación de ilegalidad a fecha 1 de enero de 2003 como es el caso que nos ocupa (nave construida sin licencia, en contravención del fondo edificable permitido por el planeamiento), lo que por otra parte reconoce el Acuerdo de la JGL de 21 de mayo de 2012. En tales casos, las edificaciones quedan sujetas al régimen previsto en el art. 103.2 de la LOUGA (propio de las edificaciones fuera de ordenación por incompatibilidad total), pero con la relevante particularidad de que incluso las obras de mera conservación solamente son admisibles en caso de acreditarse la preexistencia de un uso continuado (pero no meramente clandestino).



QUINTO: Sobre el alcance de la declaración de fuera de ordenación del inmueble en relación con la actividad.

El acto recurrido en la instancia acordó declarar en situación legal de fuera de ordenación total a la edificación tipo nave destinada a almacén de bebidas y conservas sita en la parte trasera de la planta baja de edificio situado AVENIDA000 nº NUM000 de Xinzo de Limia. Consta en la documentación aportada, especialmente en las sentencias judiciales precedentes recaídas en relación con la anulación de la licencia de obras de acondicionamiento y actividad solicitada y concedida en el año 2010, que dicha edificación tipo nave fue construida sin licencia, siendo contraria al planeamiento ya desde su origen (así se decía en las sentencias de 9 de mayo de 2013 anulatorias de las licencias de obras de acondicionamiento, apertura del local y actividad, dictadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense ).

Es incontrovertible que dicha nave careció desde su origen de licencia, tanto de obra como de apertura y actividad. La declaración de fuera de ordenación puede legitimar, y legitima -sin que ello sea objeto de controversia por las partes- la pervivencia de la obra de construcción originaria, en la medida en que desde su terminación transcurrió el plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística. Pero lo que no puede admitirse es que se utilice esa declaración de fuera de ordenación de la obra para legitimar una actividad de almacén de bebidas y conservas que nunca se desarrolló al amparo de licencia en dicho inmueble. Lo que se puede preservar es la obra originaria ilegal respecto de la que transcurrió el plazo para ejercitar la acción de reposición de la legalidad urbanística, pero esa declaración de fuera de ordenación por dicho motivo se limita a la obra de construcción, y no puede extenderse a la actividad desarrollada sin licencia, que como uso clandestino y además -por lo que se dirá- contrario al planeamiento, se pudo haber desarrollado a lo largo de los años.

Una cosa es que antes de la declaración de fuera de ordenación los propietarios del inmueble ilegal lo empleasen para hacer acopio de determinados productos, de forma puntual o esporádica o incluso con cierta continuidad, y otra cosa distinta es que se pueda decir que en esa nave se estuviese desarrollando de forma lícita una actividad de almacén, que en todo caso estaba precisada de una licencia que no había obtenido.

Es cierto que sí se concedió en el año 2010, pero ese otorgamiento fue anulado, y tras la retroacción del expediente, la licencia de actividad otorgada en el año 2015 fue igualmente anulada, confirmándose por esta Sala esa anulación en sentencia de esta misma fecha.

La clandestinidad del uso original no puede beneficiarse de la declaración de fuera de ordenación, obteniendo a partir de la misma el estatus de actividad legalizada, especialmente en este caso, en el que la actividad pretendida de almacén, y a la que hacía referencia el acto recurrido, es incompatible con el planeamiento, debiendo ser calificada, tal y como alega la parte apelada y como apreció la sentencia, como actividad ilegalizable, al ser un uso propiamente industrial, al no estar vinculado a una venta al menor, sino al por mayor.

En este sentido, el PXOM de Xinzo de Limia no permite calificar esa actividad de almacén como uso comercial compatible con la Ordenanza aplicable, ya que el PXOM clasifica dentro de este tipo de usos en el artículo 62 el propio de los locales comerciales con tolerancia de almacén y comercio sótano y semisótano, lo que no era el caso del uso alegado, que no se corresponde con un local comercial, abierto al público, en la nave de litis, al cual estuviese vinculado un almacén auxiliar de dicha actividad, sino que se trataba de un espacio que, según lo alegado, se utilizaba como almacén de mercancías vinculado a otro negocio en otra calle, relacionado con la venta al por mayor. Así lo declaraba el propio propietario del local cuando solicitó la licencia para la reforma del local y su apertura como almacén en el año 2010, identificándose como propietario de un negocio de venta al por mayor de bebidas y alimentos en Calle Curros Enríquez.

Debe tenerse en cuenta que en el uso industrial el PXOM incluye actividades de transporte y distribución, que el solicitante de la licencia no desarrollaba actividad de venta al por menor sino venta al por mayor, y que fuese o no su intención trasladar el negocio de venta al por mayor de la Calle Curros Enríquez a la nave litigiosa o utilizar esta como almacén complementario del primer negocio, en todo caso no se trataría de un almacén auxiliar de un local comercial en que se desarrollase actividad de venta al por menor, sino de un almacén vinculado a un actividad de distribución mayorista, lo cual no es subsumible dentro de la categoría de uso comercial invocada por las partes apelantes.

Por tanto, nunca se desarrolló una actividad con licencia ni el uso alegado al que se refirió la prueba era una actividad legalizable. Así lo entendió además la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense recaída en los autos de procedimiento ordinario 451/2015, que anuló la licencia de apertura y actividad otorgada en el año 2015, pronunciamiento tomado en consideración por la sentencia recurrida en los presentes autos. De forma congruente con la resolución confirmatoria del recurso de apelación interpuesto contra esta última sentencia, anulatoria de la licencia de apertura y actividad, debemos concluir que la actividad de almacén no puede considerarse legitimada por la solicitud presentada de declaración de fuera de ordenación y consecuente resolución sobre la misma.

Debe tenerse en cuenta además que cuando se dictó el acuerdo recurrido en la instancia, por el que se declaró la situación de fuera de ordenación, el Concello pudo tener cuenta el otorgamiento previo de licencia de obras de acondicionamiento y apertura y actividad, pero esa situación se ha transformado, como consecuencia de la anulación judicial de dichas licencias, la ordenada retroacción del expediente de licencia, y la anulación judicial de dichas licencias de apertura y actividad, por sentencia dictada en el P.O. 451/2015 - tenida en cuenta en la sentencia aquí apelada-.

Teniendo en cuenta esos precedentes, el juicio revisorio de la sentencia aquí apelada debe ser de naturaleza confirmatoria de la conclusión alcanzada en la instancia, ya que la anulación de las licencias - confirmada en segunda instancia por esta misma Sala y Sección- priva de cualquier resquicio al intento de legalización de la actividad de almacén a través del inciso del acuerdo de declaración de fuera de ordenación, inciso anulado por la sentencia aquí recurrida.

Esta interpretación realizada por la sentencia impugnada es asimismo congruente con el alcance del régimen de fuera de ordenación derivado de situaciones de obras ejecutadas ilegalmente y contrarias desde su origen al planeamiento, pero respecto de las cuales ha vencido el plazo de ejercicio de la acción de reposición de la legalidad. Debe diferenciarse la situación de la nave litigiosa, construida sin licencia e ilegal desde el origen, que deviene en fuera de ordenación por el transcurso del plazo de ejercicio de la acción de reposición de la legalidad, de la situación de otros inmuebles construidos al amparo de licencia que pueden devenir en fuera de ordenación por un cambio sobrevenido de planeamiento que resulte incompatible con los mismos.

En este segundo caso -que no es el supuesto que nos ocupa- puede existir un derecho adquirido a utilizar el inmueble conforme a la normativa urbanística bajo cuya vigencia se autorizó la ejecución de la obra, derecho que no puede aplicarse al presente supuesto, en el que la nave se construyó de forma ilegal, sin licencia y en contravención de la normativa ya vigente en el propio momento de la construcción, y cuya pervivencia en cuanto obra de construcción se deriva exclusivamente de que ha transcurrido el periodo de caducidad de ejercicio de la acción de reposición de la legalidad urbanística. Siendo este el caso que nos ocupa, no existe la posibilidad de invocar derechos adquiridos a realizar determinada actividad en cuanto aparejados a la licencia urbanística, puesto que dicha licencia nunca ha existido (ni en el momento inicial, ni posteriormente, ya que la licencia de actividad otorgada en el año 2010 fue anulada y la otorgada en el año 2015 también, por la sentencia del P.O. 451/2015 ) y además, por lo expuesto, esa actividad pretendida tendría que ser permisible en la normativa urbanística vigente en el momento de la solicitud, requisito que tampoco se cumple.

Finalmente, no se ha desvirtuado que el alcance de la declaración de fuera de ordenación se ha de restringir al estado físico de la obra con anterioridad a 1 de enero de 2003, habida cuenta de que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010 al amparo de la cual se dicta el acto recurrido en la instancia se refiere a 'edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la autorización autonómica preceptiva, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la presente ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210º.2 sin que la administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística o medioambiental '.

En cuanto a las obras de acondicionamiento posteriores, debe estarse a la resolución del PO 451/2015, en el que se enjuicia la conformidad a derecho de la licencia de legalización de obras de acondicionamiento, apertura y actividad, concedida a D. Indalecio en fecha 3 de agosto de 2015, sin que tales obras puedan gozar de la cobertura de la declaración de fuera de ordenación solicitada al amparo la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de modificación de la LOUGA 9/2002.

Por lo expuesto deben desestimarse íntegramente los dos recursos de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



SEXTO : Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a las artes apelantes, con el límite máximo para cada una de ellas de 1000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Indalecio y de Isidoro , y por la representación procesal del CONCELLO DE XINZO DE LIMIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense de 10 de mayo de 2017 en el procedimiento ordinario nº 90/2016, Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a ambas partes apelantes, con el límite máximo para cada una de ellas de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.