Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 420/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 420/2018
Ponente: D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Apelante: Dª Eva María
Representante: PROCURADORA Dª SARA MARTÍN MORENO
Apelado: DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE MADRID
Representante: ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 158
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
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En la ciudad de Madrid, a 6 de marzo de 2019, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por
Dª Eva María , representada y defendida por la Letrada Dª Maria Blanca Aparicio López contra la Sentencia
de 6 de abril de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de esta capital ,
en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 432/2016, que desestimó el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por el apelante contra la resolución de la Delegación del Gobierno
en Madrid, de 22 de septiembre de 2016 , por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la
consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que
se lleve a efecto por estar incursa en la causa establecida en el art 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .
Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ, que expresa el parecer
de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por Dª Eva María , representada y defendida por la Letrada Dª María Blanca Aparicio López contra la Sentencia de 6 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de esta capital , en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 432/2016, solicitando la revocación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 6 de marzo de 2019 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 6 de abril de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de esta capital , en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 432/2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de septiembre de 2016 , por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incursa en la causa establecida en el art 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La Sentencia apelada recoge que la recurrente fue condenada por el Juzgado de lo Penal 2 Bis, de DIRECCION000 , por Sentencia de 30 de julio de 2010, a la pena de 34 meses y 17 días de prisión, por la comisión de los delitos contra la seguridad de los trabajadores, de malos tratos y de violencia psíquica habitual, encontrándose la actora, a la fecha de inicio del procedimiento administrativo que culminó con la resolución aquí combatida, internada en el Centro de Inserción Social 'Victoria Kent' de Madrid.

Y añade, puesto que la recurrente era titular de una autorización de residencia de larga duración que estaba vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ha de tenerse en consideración lo dispuesto en el punto 5 del precepto citado, que habrá de interpretarse a la luz de la Directiva 2003/109/CE, conforme a cuyos artículos 9 y 12 , el residente de larga duración puede ser expulsado solo cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

En este sentido, se ha de reconocer la existencia de arraigo laboral y social, del que su autorización de residencia es prueba suficiente, pero este arraigo ha quedado enervado por la condena como autora de unos delitos de lesiones contra la seguridad de los trabajadores, de malos tratos y de violencia psíquica habitual, que no han respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de un mínimo orden o seguridad públicos, y por la ruptura de las relaciones laborales que implica el ingreso en prisión por largo tiempo.

Apuntar que el relato de hechos probados en la Sentencia de 30 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal 2 Bis, de DIRECCION000 y por la que se condenó a la demandante a la pena de 34 meses y 17 días de prisión, revela una conducta de la actora que desprecia e ignora los más elementales principios de rectitud y humanidad, toda vez que el sujeto pasivo de dichos delitos lo fue una menor de edad extranjera, cuya custodia le fue encomendada por sus padres, y a la que coloco en una situación de total desamparo, maltratándola física y psíquicamente de manera grave.

En lo que se refiere a otros intereses afectados por la expulsión, en concreto, al arraigo familiar, se ha de señalar que no se ha probado que los hijos mayores de edad de la actora dependan económicamente para su subsistencia de los ingresos de su madre, habiéndose limitado la actora, en este sentido, a afirmar que se encarga de una nieta en España a la que cuida y atiende, puesto que su madre trabaja Afirmando la existencia de un arraigo familiar, la incidencia del mismo en el supuesto que aquí nos ocupa, una vez ponderadas todas las circunstancias anteriormente expuestas, ha de quedar subordinado y mitigado a la luz de la conducta de la actora al cometer los delitos por la que fue condenada, y que insistimos, no la hace merecedora de la estimación del presente recurso, atendido el rotundo desprecio que hacia los valores, no solo los que rigen nuestra sociedad, sino también hacia los mínimamente exigibles a toda persona en su relación con sus semejantes, máxime cuando la víctima de sus delitos lo fue una niña de 12 años, a la que maltrato y humillo de manera intensa.



SEGUNDO. - La apelante pretende revocar la Sentencia en base el intenso arraigo familiar con el que cuenta en España, toda vez que tiene dos hijos de 24 y 18 arios de edad y una nieta en España a la que se encarga de cuidar y atender, puesto que su madre trabaja. Habla perfectamente español y Ileva residiendo desde hace más de 26 años, antes en DIRECCION001 y ahora el DIRECCION002 , está empadronada toda la familia en la misma vivienda, que la hija mayor de edad ahora es a única que trabaja, el hijo de 18 años estudia, su nieta, de origen español, a la que cuida, la sanción solo puede ser una multa.



TERCERO. - El recurso de apelación no puede prosperar.

El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , al que, por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma.

Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año .

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE , en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión ', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería .

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , ha indicado que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería , en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 , contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de ' condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' ( art.

3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz , 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4).' Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .

En consecuencia, las excepciones establecidas en el art.57.5 de la LOE a la imposición de la sanción de expulsión no son aplicables al caso presente por cuanto que la expulsión prevista en el art 57.2 no es una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE sino una medida, por lo que no pueden considerarse infringidos los art 57.2 y 57.5 b) de la Ley Orgánica 4/2000 relativos a la proporcionalidad en la imposición de las sanciones.



CUARTO - Pese a ello, sí debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CEE, 25 noviembre, en su artículo 12 , relativa a los residentes de larga duración - tal lo es la recurrente- según la cual los estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública.

La Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en su artículo 12 , relativo a la protección contra la expulsión

Fallo

' 1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan. ' La Directiva, por tanto, no impide la expulsión de un residente de larga duración, si bien exige que ello lo sea porque represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y tras valorar las circunstancias a que anteriormente hicimos referencia.

En el caso presente, de la lectura de los HECHOS PROBADOS de la sentencia, obrante a los folios 26 a 37 del expediente administrativo, de 30 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal 2 Bis, de DIRECCION000 y por la que se condenó a la demandante a la pena de 34 meses y 17 días de prisión, esta Sala no solo respeta, sino que comparte la valoración que de los mismos hace el Juez de instancia, sin que se tenga nada que variar. Ese proceder punible con una menor de edad, indefensa y en un país que no es el suyo, con una lengua diferente, sin familia directa, no es , sino en lo que aquí nos ocupa, una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública que prevalece frente a la situación de arraigo social descrito.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros (más IVA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Eva María , representada y defendida por la Letrada Dª María Blanca Aparicio López contra la Sentencia de 6 de abril de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de esta capital , en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 432/2016 , a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0420-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0420-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.