Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1580/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1582/2016 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1580/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 1582/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
_________________________________
En Málaga, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1582/16, interpuesto en nombre de
UMBEDAM, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Pilar Ruiz de Mier, contra la sentencia
334/16, de 20 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Málaga en el
seno del procedimiento ordinario 468/12; habiendo comparecido como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO
DE MARBELLA, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Amalia Chacón Aguilar, se procede a
dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador de los Tribunales Dª. Pilar Ruiz de Mier, en nombre y representación de UMBEDAM, S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Marbella de 1 de marzo de 2012, que inadmitía a trámite la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho instada por la recurrente en relación con la sanción urbanística impuesta por medio de resolución de fecha 23 de abril de 2010.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 468/12, sentencia de fecha 20 de abril de 2016 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte recurrente se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal del Ayuntamiento demandado, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo planteado frente a la resolución municipal de fecha 1 de marzo de 2012 que inadmite a trámite la solicitud de revisión de oficio la sanción urbanística impuesta a la recurrente por resolución de fecha 23 de abril de 2010. En línea con lo mantenido por la Administración considera que la solicitud de revisión de oficio resulta manifiestamente infundada y por tanto es inadmisible al amparo de lo previsto en el art. 102.3 de LRJAP y PAC, pues no invoca válidamente ningún vicio susceptible de incardinarse entre los motivos tasados de nulidad radical que contempla el catálogo del art. 62.1 de LRJAP y PAC.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente, que insiste en los argumentos esgrimidos en la instancia, y sostiene que concurren vicios de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 62.1.a y e) de LRJAP y PAC.

Por falta de correcta notificación de la resolución sancionadora generadora de indefensión. Por la indebida tramitación del procedimiento sancionador, con omisión de un correcto trámite de audiencia, incoado por medio de un acuerdo con contenido incompleto, que no ha respetado la separación entre las fases de instrucción y resolución, y que ha concluido con una resolución inmotivada.

La representación del Ayuntamiento de Marbella sostiene la corrección de la sentencia de instancia y solicita su confirmación en base a sus propios argumentos, al considerar reiterativo el recurso de apelación planteado.



SEGUNDO.- En el art. 102.3 de la LRJPA, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se contempla la posibilidad de que la Administración ---a la que se le ha solicitado la revisión de oficio de un acto, que se considera nulo de pleno derecho y que ha puesto fin a la vía administrativa---, pueda acordar, de forma motivada, la inadmisión a trámite de tal solicitud, cuando concurra alguno de los tres siguientes supuestos: a) Que las solicitudes de nulidad 'no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62' de la LRJPA .

b) Que las solicitudes 'carezcan manifiestamente de fundamento'.

c) Que 'se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales'.

Tal y como ha manifestado el TS en sentencias de 19 de diciembre de 2001, 27 de diciembre de 2006 y, fundamentalmente, en la de 18 de diciembre de 2007 , debemos poner de manifiesto ---e insistir--- en el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, se dijo que 'el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Es, pues, en este expresado marco restrictivo como debe analizarse la sentencia apelada que confirma la resolución de inadmisión por manifiestamente infundada de la solicitud de revisión de oficio de la sanción impuesta.

En el supuesto de autos, pues, como bien sabemos, la cuestión queda centrada, en primer término, en comprobar si la solicitud del recurrente se basaba en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la citada LRJCA, habiendo considerado el Ayuntamiento que no se producía tal fundamentación en la solicitud del recurrente, decisión que la sentencia de instancia avala.

La posibilidad de declaración de inadmisión no figuraba en la inicial redacción de la LRJPA, señalando la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero , que es en dicha norma en la que, 'en materia de revisión de oficio, en el artículo 102 , se introduce un trámite de inadmisión de las solicitudes de los interesados, sin necesidad de recabar el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma'.

Se establece, así, una fase previa en el examen de las solicitudes de revisión de oficio, que permita de forma rápida el rechazo a limine de aquellas peticiones que sean infundadas, mediante una resolución de inadmisión a trámite de las solicitudes, adoptada con las necesarias garantías.

Obvio es, que no nos encontramos, pues, todavía, en este momento, ante una cuestión de fondo en la que debamos decidir sobre la real y efectiva concurrencia de la citadas causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la LRJPA, sino tan solo en la situación, inicial, de comprobar si, de los hechos o circunstancias alegadas en el escrito de solicitud dirigido por las recurrentes al Ayuntamiento, puede, ab inicio, deducirse una relación o conexión de tales hechos o circunstancias con alguna de las mencionadas causas de nulidad de pleno derecho, que cuente con entidad suficiente para merecer una mas detallada consideración y examen, sometiéndola, en consecuencia, a los trámites esenciales del procedimiento de revisión de oficio; debe, por tanto, existir, una cierta consistencia en la citada relación entre las circunstancias o hechos narrados y el elemento determinante de la causa de nulidad, o, dicho de otra forma, debe aparecer ya, desde esta perspectiva inicial, una apreciable configuración fáctica de la que poder deducir, con los habituales criterios de la lógica jurídica, la posibilidad de integrar o acreditar, a lo largo del procedimiento que se inicia, los diversos requisitos que las causas de nulidad requieren; ha de contarse, en consecuencia, con algún dato relevante del que poder deducir, con un cierto grado de certeza, la concurrencia de los elementos determinantes de las causas de nulidad alegadas.

No basta, pues, con la simple cita de la causa de nulidad, ya que es preciso que, no obstante la provisionalidad que debe caracterizar tal examen inicial, se cuente, al menos, con datos objetivos y fiables que pudieran ser el germen de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho, a acreditar en el procedimiento que se inicia.

Debe, por ello, desde este momento inicial, poder contrastarse la verosimilitud y consistencia de la causa de nulidad alegada.

En suma, lo que el precepto exige para rechazar a límine la solicitud de revisión de oficio es que la misma 'no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62' de la LRJPA; en consecuencia, no se exige una acabada exposición de hechos que sin ningún género de dudas ya determine la concurrencia de la causa, pues para ello habrá de seguirse el procedimiento de revisión.

Como antes hemos expuesto, lo que se precisa es la aportación de unos datos objetivos y fiables que pudieran ser el germen de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho, a acreditar en el procedimiento que se inicia. Sobre esta base descartamos nosotros de entrada que la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho estuviera asentada sobre motivos de nulidad correctamente planteados.



TERCERO.- Se dice por la apelante que el procedimiento sancionador se siguió prescindiendo absolutamente de las formas esenciales del procedimiento, incurriendo por lo tanto al resolución resultante el el vicio de nulidad radical previsto en el art. 62.1.e) de LRJAP y PAC.

Esta aseveración es gratuita e incompatible con el relato de trámites que han dado lugar a la imposición de la sanción urbanística que pueden resumirse en los siguientes hitos fundamentales: - Acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, por cuarta vez tras previas declaraciones de caducidad (folio 97 y 98 de EA).

- Alegaciones de la interesada tras la notificación del anterior acuerdo de inicio con aportación de documental (folio 102 y sucesivos de EA).

- Propuesta de resolución de fecha 16 de febrero de 2010 (folio 117 de EA), notificada el 4 de marzo.

- Alegaciones a la propuesta de resolución con fecha 22 de marzo de 2010 (folio 120 EA).

-Resolución sancionadora de fecha 23 de abril de 2010 (folio 152 EA).

Merece recordarse que el vicio de nulidad de pleno derecho del periclitado art. 62.1.e) de LRJAP y PAC, (hoy art. 47.1.e) de LPAC), ha sido interpretado por la jurisprudencia en sentido restrictivo, como corresponde tratándose de un motivo de nulidad radical, que entre otras consecuencias permite la apertura del trámite revisor excepcional del art. 102 de LRJAP y PAC (hoy art. 106 de LPAC), sin ninguna limitación temporal, comprometiendo el efecto de la firmeza de los actos administrativos y con ello el principio mismo de seguridad jurídica por razones de justicia material del caso concreto que sólo puede resultar justificado ante una grosera infracción del ordenamiento jurídico administrativo.

Como recuerda la STS de 5 de diciembre de 2012 (rec. 6076/09) ' la causa de nulidad del artículo 62.1.e) está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( Sentencias de 14 de abril de 2010, RC 3533/2007 , y 14 de febrero de 2012, RC 567/2008 ), pues, como dice la sentencia de 7 de noviembre de 2011 (RC 1322/2009 ), 'requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental'.

Este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Por lo que afecta a la invocación del vicio de nulidad plena señalado en el art. 62.1.a) de LRJAP y PAC, al entender la recurrente que la resolución impuesta implica una vulneración de sus derechos susceptibles de amparo constitucional, por el derecho a la defensa con todas las garantías procesales, la solución debe ser idéntica a la alcanzada en la instancia.

De nuevo la vulneración de tal derecho fundamental consagrado en el art. 24.2 de CE debe ser grosera y manifiesta para acogerse a este motivo de nulidad de pleno derecho. Por lo general las irregularidades procedimentales generadoras de indefensión son tributarias del vicio de anulabilidad previsto en el art. 63.2 de LRJAP y PAC (hoy 48.2 de LPAC), por lo tanto están excluidas del expediente de revisión de oficio.

Conforme a esta construcción estamos en condiciones de afirmar que la pretendida ausencia de un correcto trámite de audiencia al interesado en el marco del procedimiento, no es amparable en este motivo de nulidad radical.

Como hemos advertido más arriba este trámite se observó, y el interesado pudo evacuar alegaciones hasta en dos ocasiones aportando documental en el momento de formular alegaciones tras la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento. La falta de acta o informe técnico no es identificable con un motivo no ya de nulidad de pleno derecho, sino ni tan siquiera con infracción alguna del orden procedimental susceptible de generar indefensión. El acuerdo de inicio del procedimiento sancionador supone desde el momento de la notificación la puesta de manifiesto del expediente al interesado que puede consultarlo a su discreción, no existe norma alguna que obligue a acompañar la denuncia o acta desencadenante de la apertura del procedimiento sancionador al acuerdo que lo inicia. El art. 13 de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece cual sea el contenido mínimo del acuerdo de inicio del expediente sancionador, en el que no figura la exigencia de acompañar elementos documentales de ninguna clase , el traslado de lo actuado hasta la fecha se efectúa a favor del instructor del expediente por razones obvias, mientras que la al expedientado se le notifica el acuerdo informándole del derecho que le asiste a formular alegaciones y proponer prueba en el plazo de quince días ( art. 16 de RD 1398/1993). En nuestro caso el acuerdo de inicio respetó escrupulosamente estas prescripciones tal y como se deduce de su detenida lectura.

Las restantes irregularidades formales que se imputan al expediente están lejos de poder incardinarse en el concepto de vicio de nulidad de pleno derecho, no sólo no están revestidas de la suficiente gravedad como para considerarlas causa eficiente de una indefensión flagrante y ostensible que merezca aperturar el trámite de la revisión de oficio, sino que ni tan siquiera merecen calificarse de vicios de nulidad relativa.

Se dice vulnerado el art. 134 de LRJAP y PAC por no constar la separación formal entre las fases de instrucción del procedimiento y resolutoria, esto no es así, el acurdo de inicio designa instructor en la persona del Sr.

Aquilino , que es quien instruye y formula la propuesta de resolución correspondiendo resolver a la Concejal delegada de urbanismo que firma la resolución de fecha 23 de abril de 2010.

En relación con la caducidad del procedimiento, se pretende calificar de vicio de nulidad de pleno derecho la falta de incorporación al nuevo procedimiento reiniciado de los documentos con valor de denuncia que se incluyeron en el caducado. A esta incorporación se refiere expresamente el acuerdo de inicio del procedimiento sancionadora reactivado por cuarta vez tras su caducidad en su exordio inicial al remitirse a la actividad indagatoria realizada por la inspección y que obra al expediente en los folios 1 y siguientes.

Por lo que se refiere a la resolución de procedimiento sancionador se la tacha de inmotivada en general y en particular por no contener declaración de hechos probados y no justificar el importe de la sanción impuesta. De nuevo estamos ante un reproche gratuito. En cuanto a los hechos probados en la resolución sancionadora de fecha 23 de abril de 2010 se puede leer que 'Resultando que de las actuaciones practicadas resultan probados los siguientes hechos: construcción en suelo no urbanizable, edificación de dos plantas con cerramiento y cubierta de madera y con una superficie total estimada de 200m2, en Carril Hermanos Domínguez, Los Molineros, de Marbella, sin la preceptiva licencia municipal, no ajustándose dichas obras al ordenamiento urbanístico vigente, no siendo legalizables.' En esta tesitura y ante la claridad del relato de hechos probados contenido en la resolución sancionadora, imputarle, no ya una falla de nulidad radical sino tan siquiera una de anulabilidad por tal motivo se nos antoja temerario.

La justificación de la sanción impuesta su importe y extensión resulta de la estimación parcial de las alegaciones de la interesada que valora en último extremo el coste de la edificación como 'autoconstrucción' desechando gastos indirectos por beneficio del constructor y promotor, resultando a la postre la imposición de una sanción por infracción muy grave en la cuantía de 75.450 euros de la horquilla entre 69.450 y 138.900 euros, que resultaba de la aplicación de lo previsto en el art. 219 de LOUA, en consideración al valor de la construcción previamente fijado y corregido en sendos informes técnicos de fecha 28 de octubre de 2008 y 25 de marzo de 2010. La infracción se califica de muy grave por la inobservancia de la medida de suspensión en su día decretada (art. 207.4.d) LOUA). En esta tesitura y visto el contenido en la resolución sancionadora, imputarle, no ya una falla de nulidad radical, sino tan siquiera una de anulabilidad por tal motivo se nos antoja temerario.



QUINTO.- Mención aparte merece la alegación de la deficiencia de la notificación practicada como motivo de nulidad de pleno derecho al amparo de lo previsto en el art. 62.1.a) de LRJAP y PAC.

La notificación del acto administrativo es condición de su eficacia y no de su validez. El acto administrativo no puede ser anulado, en base a motivos de nulidad de pleno derecho o anulabilidad, por el hecho de su falta de notificación. Esta actuación posterior no puede en buena lógica comprometer la legalidad intrínseca del acto dictado con anterioridad. La falta de notificación, o su práctica defectuosa, determina que el acto no pueda surtir efectos, en ese caso el interesado podrá reaccionar frente a los actos de ejecución del acto administrativo que por su falta de notificación no será eficaz, determinando la nulidad del acto de ejecución, lo que permitirá al administrado reactivar el régimen ordinario de recursos frente a la resolución, luego que anulado el acto de ejecución por este motivo, tras serle notificada de manera correcta la resolución administrativa. Esta construcción es conceptualmente incompatible con el intento de hacer valer como vicio de nulidad de pleno derecho la falta de notificación de la resolución en un expediente excepcional de revisión de oficio.

El Tribunal Supremo ha reiterado la calidad de la notificación como condición de eficacia y no de validez del acto administrativo en sentencias como la de 12 de marzo de 2002 (rec. 5398/94), o la STS de 16 de julio de 2013 (rec. 499/2012) que en relación con la alegación de falta de notificación del acto administrativo como motivo suficiente para incitar el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, razona lo siguiente: 'Basta para justificar el rechazo de la demanda con considerar que la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecta a su validez sino meramente a su eficacia (y al comienzo, en su caso, de los plazos para impugnarlo). Al no ponerse en cuestión la validez intrínseca del acto sancionador, las alegaciones relativas a su ulterior comunicación al interesado quedan fuera de los límites del referido artículo 62.1 de la Ley 30/1992 .

La demanda (que, por lo demás, no contiene sino 'antecedentes de hechos' y 'fundamentos jurídicos procesales') se limita a reputar incorrecta la actuación administrativa dirigida a la notificación del acto. Dado que no aduce defectos o vicios de nulidad directamente relacionados con el contenido de la decisión sancionadora o con los trámites previos a su adopción, mal puede instarse la revisión de oficio de la propia 'resolución sancionadora', como en efecto se pretendía. Debe, en consecuencia, ser desestimado el recurso porque manifiestamente no concurrían los presupuestos mínimos para que el Consejo de Ministros pudiera admitir la solicitud de revisión de oficio.' A lo anterior se añade que la resolución sancionadora se intentó notificar hasta en tres ocasiones entre los días 27 y 29 de abril de 2010, en el domicilio designado por la mercantil recurrente, y eficaz hasta ese entonces para su práctica, sito en Altos del Rodeo de Marbella, Calle Río Volga num.13, y así consta certificado en el folio 157 de EA.

Todo lo hasta ahora razonado converge para concluir que la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho era manifiestamente inadmisible por su total ausencia de fundamento. El recurso de apelación se desestima en su integridad.



SEXTO.- La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pilar Ruiz de Mier, en nombre y representación de UMBEDAM, S.L. confirmando la sentencia recurrida de fecha 20 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a presentar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la han dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-