Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1587/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 613/2017 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 613/2017
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 2 de octubre de 2019.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
los autos correspondientes al recurso núm. 613/2017 , interpuesto por la ASOCIACIÓN ANDALUZA DE
ALQUILADORAS DE GRÚAS (ANAGRUAL) representada por el Procurador Don Antonio Ostos Moreno, con la
asistencia de la Letrada Doña Vanessa Villegas Galván, contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio
de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Cuantía fijada en
48.527,33 euros. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de ANAGRUAL interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 18 agosto de 2017 por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de 17 de mayo de 2017, que acuerda el reintegro de la subvención concedida por importe de 30.376,50 euros, más los intereses de demora por importe de 8.025,33 euros y se procede a anular el crédito pendiente de pago por importe de 10.125,50 euros restante de la subvención concedida.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que estimando la demanda: 1. Se decrete la IMPROCEDENCIA del requerimiento de documentación notificado en fecha 5 de noviembre de 2015.

2. Como consecuencia de lo anterior, se decrete la PRESCRIPCIÓN de la acción de reintegro por trascurso del plazo previsto en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto y sexto y, en consecuencia, se proceda al correspondiente ARCHIVO del expediente.

3. SUBSIDIARIARIAMENTE, se ANULE la Resolución que se impugna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas por incurrir en falta de motivación.

4.

SEGUNDO SUBSIDIARIO, se determine la procedencia de los gastos subvencionables justificados en tiempo y forma por esta parte, decretándose la IMPROCEDENCIA de la cantidad a reintegrar en los términos del fundamento de derecho séptimo.

5. TERCER SUBSIDIARIO para el caso de no estimarse lo anterior, se aplique el principio de proporcionalidad en los términos expuestos.

6. En todo caso, se condene en costas a la Administración demandada.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 18 agosto de 2017 por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de 17 de mayo de 2017, que acuerda el reintegro de la subvención concedida por importe de 30.376,50 euros, más los intereses de demora por importe de 8.025,33 euros y se procede a anular el crédito pendiente de pago por importe de 10.125,50 euros restante de la subvención concedida.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden de los motivos de impugnación articulados en la demanda, la primera cuestión a analizar es la de la prescripción de la acción de reintegro.

Expone la recurrente que la actuación de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo constituida por el requerimiento de 23 de octubre de 2015, fue a los solos efectos de poder interrumpir el período de prescripción de la acción de reintegro.

Opone el Letrado de la Junta de Andalucía que el requerimiento de 23 de octubre de 2015 es válido y hábil para interrumpir la prescripción, pues no tiene carácter genérico al concretar los documentos que se deben aportar.

El motivo debe desestimarse pues no se aprecia que el requerimiento de fecha 23/10/2015 obrante a los folios 763 y ss EA se haya emitido con el fin concreto de interrumpir la prescripción pues se detallan los documentos que deben aportarse, por lo que no cabe calificarlo de superfluo, en especial los relativos a la cuenta justificativa, costes directos y asociados, e informe de auditor; en segundo lugar, el requerimiento se hizo al amparo del artículo 71 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, que establece que la justificación de la subvención tendrá la estructura y el alcance que se determine en las correspondientes bases reguladoras, y que 'cuando el órgano administrativo competente para la comprobación de la subvención aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada por el beneficiario, lo pondrá en su conocimiento concediéndole un plazo de diez días para su corrección'. En dicho requerimiento se le advertía que, en caso de incumplimiento, se procedería a iniciar procedimiento de reintegro de la ayuda concedida, de modo que surtió el efecto de interrumpir el plazo de prescripción, por lo que este primer alegato de la demandante no puede ser acogido.

A continuación y dentro de este motivo de impugnación se alega la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de la Administración Pública, ello al requerirse documentación ya presentada. No obstante, estos principios descansarían en unos signos externos emanados de la Administración que hubieran inducido al beneficiario a la razonable creencia de que actuaba correctamente, los cuales no apreciamos en el expediente administrativo, y difícilmente puede prosperar dicho motivo ante el contenido del requerimiento, pues se describen con detalle los documentos considerados necesarios para la realización de la labor de comprobación y que no consta se hubieran aportado anteriormente. Relacionado con lo anterior, la extensa resolución impugnada explica de forma pormenorizada la cuestión de la elegibilidad de los gastos y porqué se consideran 'gastos no elegibles' determinadas partidas en el supuesto contemplado, además de concretar que gastos no han sido justificados. Con ello se cumple con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, lo que ha permitido a la recurrente defender sus derechos e intereses tratando de contradecir aquella argumentación, por lo que no se le ha generado indefensión alguna, lo cual sería imprescindible para poder apreciar tal vicio de anulabilidad, con arreglo al artículo 63.2 de la Ley 39/1992, coincidente con el 48.2 de la Ley 39/2015.

Finalmente y todavía dentro de este apartado, en relación con la alegada cuestión de la caducidad de un eventual procedimiento de comprobación que daría lugar a la prescripción de la acción de reintegro, la STS de 6 de marzo de 2018 (Recurso de casación nº 557/2017) ya se pronunció en su fundamento jurídico sexto, que por su claridad vamos a reproducir: 'Planteado en estos términos la fundamentación jurídica del fallo y su alcance, procede estimar el recurso de casación en cuanto no resulta ajustada a Derecho la premisa de la que arranca el razonamiento de la sentencia de instancia, esto es, la existencia de una actuación del beneficiario que origine un procedimiento administrativo específico, sometido a un plazo de resolución, al que califica implícitamente como procedimiento iniciado a instancia del interesado, pero sin embargo le atribuye efecto desestimatorio presunto, sin justificar cual es la excepción a la regla general del art. 43.1 de la LPAC . Sin embargo, debemos rechazar que la sentencia haya declarado un efecto estimatorio presunto a la ausencia de resolución, por lo que la doctrina que hemos de fijar no abordará esta cuestión, pues en modo alguno se corresponde con el fallo ni con la argumentación de la sentencia recurrida. La doctrina jurisprudencial que esta Sala ha de establecer debe ser, en todo caso, sobre las bases reales del litigio sometido a enjuiciamiento, como exige el art. 93.1 de la LJCA , y no a modo de proclamación abstracta, lo que resultaría contrario a la naturaleza del recurso de casación como medio de impugnación.

Estimamos que no cabe entender iniciado un procedimiento administrativo específico porque la actuación de presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención es una actuación a la que viene obligado en el marco de la asunción de obligaciones formales y materiales que conlleva la resolución firme otorgando la subvención, actuación que consiste en la presentación de la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria a la misma, en la que es esencial el informe de auditor de cuentas expresivo de la revisión de la cuenta justificativa. Por tanto, se trata de una actuación necesaria y no una solicitud a la que viene obligado el beneficiario en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución que concede la subvención, tal como establece con carácter general el art. 30.2 de la LGS cuando dispone que: 'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

Es cierto que esa actuación del beneficiario constituye, además de una actuación obligada, una condición para que se pueda efectuar el pago de la subvención, ya en su totalidad, ya en la parte no anticipada, como fue el caso. Pero ello no altera su naturaleza de acto de cumplimiento de una obligación que le viene impuesta.

También debería de hacerlo aun en el caso de que no hubiera lugar a la percepción del resto no anticipado, por no haber alcanzado la inversión y gastos justificados el importe ya anticipado, y por tanto no hubiera lugar a percibir ninguna cantidad adicional al 75 % anticipado. La auténtica naturaleza del acto de justificación es acreditar el cumplimiento de la condición a que la resolución administrativa de concesión de la subvención subordina la plenitud de los efectos jurídicos del acto firme de concesión, tanto para acreditar la debida aplicación de la cantidad anticipada, como para justificar las condiciones para recibir el resto del importe reconocido. En la actuación administrativa por la que se acuerda el pago no hay ningún reconocimiento de derechos, sino que se cumplimenta y ejecuta aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de que se ha realizado la actividad o el comportamiento a que se subordinaba la concesión del incentivo. Es por ello que el art. 34.2 de la LGS establece que 'La resolución de concesión de la subvención conllevará el compromiso del gasto correspondiente', y en el siguiente apartado (34.3 LGC) precisa que 'El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención'.

La conclusión de que la actuación de justificación por el beneficiario no es una solicitud que inicie un procedimiento, tiene precedentes en nuestra jurisprudencia. Así lo declaramos en nuestra sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007 (rec. cas. núm. 302/2004 ), reiterando lo razonado en la sentencia de 21 de marzo de 2006 (rec. cas. núm. 2354/2003 ) que afirmó, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba.

Por consiguiente, la sentencia de instancia aplica indebidamente el art. 42.3.b) de la LPAC, único precepto en que puede asentarse su conclusión de que se habría iniciado, a instancia de la beneficiaria, un procedimiento específico sometido al plazo máximo de resolución de tres meses. Y consecuentemente, aplica también de forma incorrecta el art. 43.1 de la LPAC , pues en su tesis de que la falta de resolución debía determinar un efecto jurídico de resolución presunta, esta debería ser estimatoria al no haber justificado ninguna razón para no aplicar el efecto general de silencio administrativo que el art. 43.1 de la LPAC establece para los procedimientos iniciados a instancia de los interesados en que no se haya dictado resolución en el plazo máximo establecido. Como quiera que el resto del razonamiento de la sentencia de instancia se asienta sobre estas premisas erróneas, que infringe las normas ya citadas, procede casar y anular la sentencia de instancia y entrar a resolver sobre las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( art. 93.1 de la LJCA ).'

TERCERO.- En segundo lugar, la recurrente niega la contratación con entidades vinculadas, concretamente viene a referirse a las entidades subcontratadas LEVELCOM SERVICIOS DE FORMACIÓN, DATA CONTROL FORMACIÓN y AVALNA PROYECTOS DE FORMACIÓN. Argumenta que una vez solicitados 3 presupuestos a tres entidades distintas, ANAGRUAL solicitó a la Administración autorización para contratar, siguiendo las indicaciones del Técnico de la Administración responsable del expediente, y que dicha autorización fue concedida por parte de la Administración demandada de conformidad con lo establecido por el artículo 100.1.c) de la Orden de 23 de octubre de 2009. Finalmente, alega que el artículo 101.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009 tampoco exige que las ofertas no puedan hacerse por empresas vinculadas; resultando subvencionables los gastos relativos a la entidad subcontratada.

Siendo cierto que se cumplió con lo dispuesto en el art. 31.3 LGS al solicitarse tres ofertas de diferentes proveedores con carácter previo a la contracción del compromiso, la recurrente no desvirtúa los hechos relatados en la resolución impugnada para fundamentar la vinculación con aquellos proveedores: 'las dos primeras empresas pertenecen al mismo grupo de empresas, COREMSA FORMACIÓN Y TECNOLOGÍAS S.L.

Por su parte el tercer proveedor, Avalna Proyectos de Formación S.L., habría cesado en su actividad, si bien es necesario destacar que su último domicilio conocido coincide precisamente con el domicilio del grupo de empresas que se ha señalado. Asimismo, los administradores de las empresas de al menos dos de las ofertas presentadas, la de Levelcom Servicios de Formación S.L., (empresa finalmente subcontratada) y la de Data Control Formación S.L., son las mismas personas.' Con estos datos, la vinculación resulta patente, así como la quiebra del principio de concurrencia, sin que resulte óbice a lo expuesto la circunstancia de haber obtenido la previa autorización si posteriormente se comprueba la vinculación, ya que ello conlleva a considerar la infracción del art. 31.3 LGS.

Por lo que se refiere a la justificación de los gastos, la resolución objeto del presente recurso realiza una exhaustiva descripción de los hechos y fundamenta los motivos de reintegro que concurren. En este sentido, las consideraciones sobre el coste directo de retribución de los docentes son genéricas y limitadas a la aportación de las facturas, sin que consigan desvirtuar los argumentos contenidos en el acto impugnado que detalla de forma exhaustiva y que concluye, entre otros puntos, que se ha generado un sobrecoste al elevarse las horas imputadas muy por encima de las horas aprobadas en el Plan Formativo, casi duplicándolo.

Lo propio sucede con las instalaciones, costes de amortización de equipos y mantenimiento del servidor y cuenta de correo electrónico, por lo que resulta de aplicación el artículo 37.1.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que establece como causa de reintegro: 'Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.' Finalmente, por lo que se refiere a la aplicación del principio de proporcionalidad, recordemos que la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al regular en el art. 37 las causas de reintegro recoge lo que sigue en su punto 2 : 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

A su vez, el artículo 104.3. se refiere a esta cuestión cuando expresa que '...Igualmente se considerará que concurre el incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35% de sus objetivos...'. En nuestro caso, la falta de justificación es casi plena, por lo que si a ello se añade un incumplimiento esencial cual es la ausencia de competencia infringiendo con ello el principio de libertad de mercado nos encontramos con una situación calificable de incumplimiento total de los fines de la subvención.

Conforme a lo argumentado procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al desestimarse la pretensión deducida por la parte recurrente y no apreciarse que el asunto presente dudas fácticas o jurídicas, procede la condena en costas de la demandada con el límite de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad ANAGRUAL, representada por el Procurador Don Antonio Ostos Moreno contra la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 18 agosto de 2017 por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de 17 de mayo de 2017, que acuerda el reintegro de la subvención concedida por importe de 30.376,50 euros, más los intereses de demora por importe de 8.025,33 euros y se procede a anular el crédito pendiente de pago por importe de 10.125,50 euros restante de la subvención concedida, por resultar ajustada a Derecho. Con imposición de las costas a la demandante hasta el límite de 800 euros.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.