Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1588/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1034/2015 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RECURSO 1034/2015
SENTENCIA NUM. 1588 DE 2018
Ilma Sra. Presidenta:
Dª. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dª. María Torres Donaire
Dª. Beatriz Galindo Sacristán
En la ciudad de Granada, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en esta ciudad, se ha tramitado el recurso n º 1034/2015 seguido a instancias de Don Valentín que
comparece representado por la Procuradora Dª Mercedes De Felipe Jiménez Casquet y asistido de letrado,
siendo parte demandada la Comisión Provincial de Urbanismo y Ordenación del Territorio de la Junta de
Andalucía que comparece representada y asistida por Letrado de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento
de Churriana de la Vega quien se aparta del proceso desistiendo su inicial personación.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dictase sentencia por la que con estimación del recurso se revoquen los acuerdos de la Comisión demandada adoptados: - En fecha 5 de marzo de 2013 por el se aprueba parcialmente el PGOU de Churriana de la Vega.

- En fecha 13 de mayo de 2015 sobre subsanación del acuerdo anterior.

Y mediante los que se aprueba el PGOU de Churriana de la Vega en cuanto a las determinaciones concernientes al ámbito de la U.R.ARI-04 de suelo urbano no consolidado en el que se incluyen los terrenos propiedad del recurrente.

Se solicita la anulación de los mismos por no ser conformes a derecho o subsidiariamente que se excluya del Area de Reforma AR-04 y del Sector U.R.ARI-04, los terrenos propiedad del recurrente, clasificando y categorizando los mismos en suelo urbano consolidado con los efectos que dicha clasificación y categorización del suelo implica.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso.



CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó sobre las propuestas denegándose el trámite de conclusiones y se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalados en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpone contra los acuerdos de la Comisión demandada adoptados: En fecha 5 de marzo de 2013 por el se aprueba parcialmente el PGOU de Churriana de la Vega.

En fecha 13 de mayo de 2015 sobre subsanación del acuerdo anterior.

Y mediante los que se aprueba el PGOU de Churriana de la Vega en cuanto a las determinaciones concernientes al ámbito de la U.R.ARI-04 de suelo urbano no consolidado en el que se incluyen los terrenos propiedad del recurrente, solicitando que se anulen los mismos por no ser conformes a derecho o subsidiariamente se excluya del Area de Reforma AR-04 y del Sector U.R.ARI-04 los terrenos propiedad del recurrente clasificando y categorizando los mismos en suelo urbano consolidado con los efectos que dicha clasificación y categorización del suelo implica.

Alega el recurrente: Que es propietario de un solar situado en la confluencia de las CALLE000 y DIRECCION000 del municipio de Churriana de la Vega (Granada) con superficie de 697 m2 habiendo cedido en su día 400 m2 al Ayuntamiento para ampliación de la CALLE000 a que da frente.

Que dicho solar está situado en la malla urbana y cuenta con todos los servicios urbanísticos necesarios para tener la consideración de suelo urbano consolidado, encontrándose además edificado, clasificación que tenía según las NNSS aprobadas en 1995 vigentes antes del dictado de los Acuerdos impugnados, que clasifican dicho suelo como suelo urbano consolidado e incluido en el Área de Reforma Interior 04 Sector UR- ARI-04, único del Área de Reparto AR-04 que comprende una superficie de 22.883 m2 de suelo.



SEGUNDO.- Como recuerda la STS Sala 3ª de 21 junio de 2017, 'Con carácter general, la discrecionalidad del planificador, el conocido 'ius variandi', no es más que la especie dentro del género de la discrecionalidad administrativa, que se proyecta también sobre otros ámbitos materiales de la actuación administrativa, que no viene al caso especificar. El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general. En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público. La doctrina tradicional sobre el ejercicio del 'ius variandi' reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados'.

Y la STS de 4 de abril de 2017 : 'Así se recoge, entre otras muchas, en las SSTS de 11 de marzo de 1997, 15 de diciembre de 1986, 21 de diciembre de 1987, 18 de julio de 1988, 17 de junio de 1989, 22 de diciembre de 1990, 2 de abril de 1991, 12 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1993, 9 de febrero de 1994, que, en materia de planeamiento, plasma el principio de que las decisiones de planificación, generalmente discrecionales, pero también regladas, pueden ser objeto de control jurisdiccional, fundamentalmente a través de los hechos determinantes y los principios generales de Derecho.

(...) Es cierto que la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo que cita la Administración recurrente ha dejado claramente establecido que la amplia discrecionalidad de que goza la Administración en el campo del planeamiento urbanístico no impide el control jurisdiccional de tales aspectos discrecionales, a fin de evitar la arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la potestad planificadora (en debida aplicación de los principios consagrados en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución), debiendo por tanto verificar el órgano jurisdiccional si la decisión planificadora objeto de impugnación se ajusta a la realidad de los hechos y no constituye una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, y asimismo, no es menos cierto que, según la misma doctrina jurisprudencial, igualmente reiterada y conocida, incumbe a la parte que invoca la actuación arbitraria, indebido ejercicio de las facultades discrecionales o desviación de poder en la actuación planificadora, la carga procesal de probar cumplidamente que concurren en los actos impugnados tales motivos de anulación. Como hemos expresado 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes...

ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo.... Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el 'ius variandi', atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce' ( STS de 25 de marzo de 2015)'.



TERCERO.- No es controvertida la titularidad de la parcela en cuestión, ni tampoco el hecho que esté dotada de los siguientes servicios: Acceso rodado, encintado de aceras, abastecimiento de aguas, saneamiento, alumbrado público, suministro de energía eléctrica de baja tensión y de telecomunicaciones, edificada con 534 m2 dedicados s almacén. Tampoco lo es que según las NNSS del municipio de Churriana de la Vega de 1995, el suelo del recurrente era urbano consolidado estando reguladas en dichas normas sus condiciones edificatorias y siendo la zonificación establecida de comercial-artesanal. No se niega por la demandada que el recurrente en su día efectuó las cesiones de suelo correspondientes.

Ello evidentemente acredita el suelo del recurrente como urbano y justifica su previa condición de consolidado, pero como acepta el recurrente, no impide el ejercicio de la potestad de planeamiento ni la realización de operaciones de transformación y mejora urbanística mediante la aprobación de planes de reforma interior lo que podría comportar la recalificación del suelo para dar cumplimiento al principio de equidistribución, y compensación de hipotéticos incrementos de valor o aprovechamiento de las parcelas afectadas.

En nuestro caso la nueva ordenación clasifica el suelo como urbano no consolidado siendo incluida la parcela en el Área de Reforma Interior 04, Sector UR-ARI-04 único del Area de reparto AR-04. En principio la justificación de la actual clasificación se encuentra -según la resolución que desestima las alegaciones del recurrente- en el cambio de uso global del suelo para compatibilizar los usos industriales existentes con el tejido urbano residencial a proximidad.

Hemos de analizar ahora el alcance de la remodelación prevista, esto es, si se trata de una actuación de transformación urbanística (de urbanización o dotación ex artículo 14.1 letras a) o b) del RD legislativo 2/08) y si se justifica la nueva calificación y la imposición al propietario de deberes de cesión y contribución a gastos de urbanización. Y si se justifica el nuevo carácter no consolidado del terreno sin infracción del principio de equidistribución de cargas urbanísticas y participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actuación urbanística, respetando el ius variandi que detenta la Administración, y respondiendo a la realidad del suelo.



CUARTO.- El informe pericial aportado por el recurrente que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la demandada, describe los servicios urbanísticos con que cuenta la parcela, y revela que -folios 33 y siguientes-: El Área de reforma interior en la que se engloba el solar tiene una superficie total de 22.883 m2 de suelo a la que asigna una edificabilidad global de 1,30m2/m2 de uso residencial global, y se incluye en el sector para su obtención gratuita por parte del ayuntamiento el Sistema General de Espacios Libres 03 'SG- EL-03-04' (4.860 m2) cuya finalidad es la de ampliar el parque público La Paz, asignando a los propietarios su urbanización. Además se prevén 5.355 m2 para dotaciones locales y 3.570 m2 para equipamientos. El citado SGEL-03 según el estudio económico financiero del PGOU es el único que se pretende obtener de forma gratuita aplicando el sistema de compensación.

Además se pretende el soterramiento de la calle DIRECCION000 que da acceso a un parking subterráneo de nueva creación.

Ambas actuaciones - señala el perito- suponen un exceso respecto las previstas e el artículo 7.1 a) 1 y 2 del Real Decreto legislativo 7/15 que define las actuaciones de transformación urbanística y se crean dotaciones para todo el municipio.

Y ello -aunque desde la perspectiva del artículo 12.3 y 14 del RD legislativo 2/08 que resultan aplicables-, se comparte por la Sala pues en efecto tales actuaciones previstas no impactan sobre el interés del propietario recurrente más que lo hacen sobre el resto de propietarios del municipio, y al menos la creación del parking subterráneo que conlleva el soterramiento de la calle DIRECCION000 y la ampliación del Parque municipal La Paz - según objetivos y criterios de ordenación de la ficha urbanística correspondiente y que obra al folio 34 del informe pericial-, constituyen reformas que afectan y benefician a la globalidad del municipio, no son actuaciones de transformación urbanística referidas en el artículo 14 como actuaciones de urbanización, ni de dotación pues suponen nueva urbanización para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística.

Tampoco tienen por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, para dichos mismos fines, ni tienen por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado 'para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste'.

En definitiva las actuaciones previstas repercuten en beneficio de la comunidad y exceden, en cuanto suponen una nueva calificación del suelo como no consolidado y la financiación a cargo en exclusiva de los propietarios del ámbito, de las facultades que establece el art 8 del RDLeg. 2/2008 a cargo de los propietarios del suelo en situación de urbanizado, que incluyen, 'participar en la ejecución de actuaciones de transformación urbanística en un régimen de justa distribución de beneficios y cargas, cuando proceda, o de distribución, entre todos los afectados, de los costes derivados de la ejecución y de los beneficios imputables a la misma, incluyendo entre ellos las ayudas públicas y todos los que permitan generar algún tipo de ingreso vinculado a la operación'.

Y en relación al artículo 9, tratándose de suelo urbanizado, las obligaciones impuestas no se comprenden en las de completar la urbanización de los terrenos ni de la realización de 'actuaciones de rehabilitación edificatoria y de regeneración y renovación urbanas', en las que el propietario tendrá el deber de participar en su ejecución en el régimen de distribución de beneficios y cargas que corresponda, en los términos establecidos en el art. 8.5. c).

Remitiéndonos ahora a la LOUA que describe en ejercicio de sus competencias las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado, no se dan las circunstancias que establece el artículo 45 para este último tipo de suelo, pues aunque evidentemente se trata de acometer una renovación urbana, no se actúa sobre vacíos relevantes de suelo ni se da ausencia o insuficiencia de servicios o dotaciones preexistentes, para servir a la edificación o usos existentes ni se precisa su incremento por las razones que legalmente se establecen en el último párrafo del artículo 45.2.B.c) tal y como ha quedado expuesto, y remitiéndonos además a lo expuesto en el informe pericial en relación a este último punto, pues el incremento de edificabilidad o densidad previsto tampoco supone un aumento del aprovechamiento objetivo superior al 10% existente según concluye dicho informe no desvirtuado ni siquiera controvertido en dicho aspecto.

No olvidemos que además según la Memoria del PGOU y la propia contestación de la demanda admite, la transformación urbanística prevista responde esencialmente a necesidades de ordenación viaria del municipio en concreto en la zona de confluencia viaria de los dos ejes, CALLE000 con calle DIRECCION000 y zonas aledañas. Y esta necesidad de ordenación viaria del municipio para conectar las distintas zonas del municipio no ha de sufragarse a costa del recurrente, quien no es beneficiario particular de las infraestructuras que se prevén sino en general el municipio en cuyo favor e interés se ejecutan.

Las anteriores conclusiones se apoyan en la doctrina jurisprudencial sentada entre otras en la STS Sala 3ª de 26 febrero de 2014: 'es doctrina jurisprudencial inequívoca que el artículo 14 de la Ley 6/1998, norma estatal básica, proclama una vocación de fijeza o estabilidad, de manera que el enunciado de las características exigibles para la consideración del terreno como suelo urbano consolidado no quede entregado a lo que en cada momento establezca el planeamiento urbanístico, lo que resulta plenamente congruente con el llamamiento de la doctrina constitucional a que el legislador autonómico opere en los límites de la realidad a la hora de establecer los criterios de diferenciación entre el suelo urbano consolidado y el no consolidado, y ello no implica conculcar sino respetar los principios de equidistribución de beneficios y cargas y de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actuación urbanística de los entes públicos'.



QUINTO.- Procede estimar el recurso y anular y dejar sin efecto la consideración de los terrenos propiedad del recurrente como suelo urbano no consolidado, según el PGOU de Churriana de la Vega aprobado mediante la resolución impugnada, terreno que mantiene la anterior clasificación y calificación.

Se imponen las costas a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Valentín contra los acuerdos de la Comisión demandada adoptados en fecha 5 de marzo de 2013 por el se aprueba parcialmente el PGOU de Churriana de la Vega y en fecha 13 de mayo de 2015 sobre subsanación del acuerdo anterior, y anulamos y dejamos sin efecto la consideración de los terrenos propiedad del recurrente como suelo urbano no consolidado, según el PGOU de Churriana de la Vega aprobado mediante la resolución impugnada, terreno que mantiene la anterior clasificación y calificación.

Se imponen las costas a la demandada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024103415, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.