Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 26/2017 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00159/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº: 26/2017

APELANTE: Dª Asunción , D. Juan María y D. Basilio

Procuradora: Dª Marina González Pérez

APELADO: AYUNTAMIENTO DE GIJÓN; D. Fabio

Procuradores: D. Mateo Moliner González; Dª Noelia Alonso Corao

SENTENCIA DE APELACIÓN

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 26/2017, interpuesto por Dª Asunción , D. Juan María y D. Basilio , representados por la Procuradora Dª Marina González Pérez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 8 de Noviembre de 2016 , siendo parte Apelada el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y D. Fabio , representados por los Procuradores D. Mateo Moliner González y Dª Noelia Alonso Corao respectivamente. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 100/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 2 de marzo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación por la representación de Dª Asunción , D. Juan María y D. Basilio la sentencia dictada el 8 de Noviembre de 2016 (PO.100/2015) por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num.1 de Gijón por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra las resoluciones del Ayuntamiento de Gijón de 30 de Enero de 2015 y 5 de Noviembre de 2014 sobre imposición de multa coercitiva por importe de 600 euros a cada uno de ellos, por incumplimiento de lo ordenado en las resoluciones de 17 de Febrero y 26 de Marzo de 2014, y se reitera la obligación de acometer las obra de consolidación de la estabilidad de la vivienda catalogada sita en CAMINO000 - BARRIO000 , La Castañal, con advertencia de aportar certificado final de obras.

El recurso de apelación se fundamenta en la apreciación errónea por la sentencia apelada del motivo de inadmisibilidad del apartado c) del art.69 LJCA . La demanda se sustenta en varios motivos: a) Inexistencia de desviación procesal alguna respecto de la impugnación de las resoluciones municipales de 6-3-13, 16-7-13 y 17-2-14 puesto que el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de Noviembre de 2014 solicita la nulidad de todas ellas, lo que no fue resuelto por la Resolución de 30 de Enero de 2015; además la demanda solicitó la nulidad de las citadas resoluciones junto a las de 5 de Noviembre de 2014 y 30 de Enero de 2015; de ahí deriva que desde un primer momento ejercita la acción de nulidad del art.102.1 de la Ley 30/1992 ; b) Imprescriptibilidad de la acción de nulidad del art.102 Ley 30/1992 ; c) Prioridad de examen de las nulidades absolutas sobre los motivos de inadmisibilidad; c) Interpretación restrictiva de los motivos de inadmisibilidad según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; d) Nulidad de fondo de las resoluciones por defectos tales como inspecciones nulas, confusión de edificaciones por los técnicos municipales, obras exigidas sin fundamento, desviación de poder municipal e imposición de multas coercitivas desproporcionadas.

Por el Ayuntamiento de Gijón se formularon alegaciones oponiéndose al recurso de apelación aduciendo: a) Que la nulidad alegada en el recurso de reposición de 18 de Abril de 2013 contra la resolución de 6 de Marzo de 2013 fue resuelta desestimatoriamente el 16 de Julio de 2013 sin ser recurrida, de manera que las ulteriores resoluciones de 5/11/14 y 30/1/15 son mera reproducción de aquellos actos anteriores y firmes; b) que si bien la acción de nulidad es imprescriptible, una vez solicitada la revisión de oficio, su desestimación ha de ser objeto de recurso en plazo; c) Siendo inadmisible no procedería pronunciarse sobre el fondo litigioso, si bien consta en el expediente la regularidad de lo actuado y su debida notificación, así como la proporcionalidad de las multas coercitivas.

Asimismo, el codemandado, D. Fabio se opone al recurso de apelación aduciendo que no se interpuso el recurso contra las resoluciones de 6/3/2013, 16/7/2013 y 17/2/2014 de manera que se pretende ahora extender a ellas su enjuiciamiento incurriendo en desviación procesal por tratarse de resoluciones firmes e inconsentidas; se insistió en que las Resoluciones de 5/11/2014 y 30/1/2015 son reproducción de las anteriores en cuanto a la obligación de acometer de inmediato las obras de consolidación que garanticen la estabilidad de la vivienda principal catalogada litigiosa. Se adujo jurisprudencia ilustrativa de que las cuestiones de admisibilidad deben ser objeto de examen con carácter previo a la nulidad de fondo, superando la doctrina previa.

SEGUNDO.-Marco de resolución de la apelación

Hemos de partir señalando que el telón de fondo litigioso consiste en el posible incumplimiento de las obligaciones de los apelantes de las órdenes de ejecución de obras de consolidación que garanticen la estabilidad de la vivienda catalogada de la finca La Castañal, y que ha determinado la reiteración de tales órdenes, así como la imposición de multa coercitiva, cuyo último hito es la Resolución de 5 de Noviembre de 2014 dictada por la Concejal Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Gijón y confirmada por la Resolución de 30 de Enero de 2015 que desestima el recurso de reposición frente a la misma, y se confirma la imposición de la multa coercitiva de 600 euros cada apelante por incumplir lo ordenado en resoluciones de 17 de Febrero y 26 de Marzo de 2014 y reiterándose la obligación perentoria de acometer las obras citadas por razones de seguridad, salubridad y ornato público.

La sentencia de instancia ofrece doble contenido. Por un lado, aprecia la inadmisibilidad del recurso frente a los apartados Segundo y Tercero de la resolución de 5/11/14 confirmada por Resolución de 30/1/15 y por otro lado, desestima el recurso respecto al apartado primero que impone una multa coercitiva de 600 euros a cada recurrente por incumplir lo ordenado en las resoluciones de 17/2/14 y 26/3/14.

TERCERO.-Sobre la posible desviación procesal e inadmisibilidad

El examen de la demanda muestra que la Resolución impugnada consiste en la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón de 30 de Enero de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de Noviembre de 2014 (Extpe. 020274/2012). Esta Resolución literalmente resuelve la imposición de multa coercitiva y dispone 'reiterar ... la obligación de acometer de inmediato (dado el tiempo transcurrido) las obras de consolidación'. Se cita como antecedente de la misma la Resolución de la concejala Delegada de Urbanismo de 17 de Febrero de 2014 y la Resolución de 26 de Marzo de 2014.

Pues bien, hemos de reparar en que la figura de la desviación procesal se produce cuando existe discordancia entre la actuación impugnada en vía administrativa respecto de la pretensión ejercida en vía contencioso-administrativa en la demanda. En general, se impone por consideraciones de orden, buena fe y elemental congruencia que lo solicitado en vía administrativa, el recurso administrativo, el escrito de interposición, la demanda y las conclusiones, mantengan sustancial conformidad y armonía en las cuestiones controvertidas y lo pretendido.

Así pues, el recurso de reposición formulado el 22 de Diciembre de 2014 frente a la Resolución de la Concejal de Urbanismo de 5 de Noviembre de 2014 ciertamente aduce expresamente la nulidad de las resoluciones anteriores de 6 de Marzo de 2013, 16 de Junio de 2013 y 17 de Enero de 2014 y además se ultima solicitando 'la nulidad de las resoluciones anteriormente dictadas en el presente expediente'(folio 28 autos) junto a la Resolución de la Concejal Delegada de Urbanismo de 5 de Noviembre de 2014. De ahí que la demanda no incurre en desviación procesal pues combate la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de Noviembre de 2014.

Pero hemos de reparar en que esta resolución municipal tiene un doble contenido. De un lado, acomete la desestimación expresa del recurso de reposición frente a la Resolución de 5 de Noviembre de 2014 y de otro lado, lleva a cabo la desestimación tácita de la solicitud de revisión de oficio por nulidad de las tres resoluciones antecedentes (así impone valorarlo el principio pro accione y antiformalista, pese a que de forma ambigua o estratégica, el interesado acumuló varias peticiones en el mismo escrito, y el Ayuntamiento lo asumió ofreciendo una única resolución para lo que en rigor reclamaba o bien doble resolución, o bien una única resolución con doble respuesta expresa ( al recurso y a la acción de nulidad).

En este punto subrayaremos que la confusión sobre si se ejercía o no una acción de nulidad la provoca el propio demandante ya que en el recurso de reposición de marras alude a la 'nulidad' pero en ningún momento invoca el art. 102 de la Ley 30/1992 ni lo califica de 'acción de nulidad' ni de 'revisión de oficio de actos nulos', equívoco que mantiene en idénticos términos la demanda. Y ello es lo que ha llevado al juez de instancia en buena lógica a declarar la inadmisibilidad. Otra cosa es que en esta apelación, y bajo una interpretación amplia de la tutela judicial efectiva, el principio pro actione nos lleve a una conclusión antiformalista al servicio de la tutela judicial efectiva.

Así pues, si la demanda se plantea dentro de los dos meses disponibles para recurrir la resolución municipal de 30 Enero de 2015 que acomete la desestimación tácita de la acción de nulidad (con ocasión de la simultánea desestimación del recurso de reposición), la misma ha de reputarse temporánea y admisible. Frente a ello no puede oponerse la existencia de previos actos administrativos y firmes, porque precisamente la acción de nulidad del art.102 Ley 30/1992 persigue combatir actos nulos de pleno derecho ('en cualquier momento'). Cosa diferente es que, a diferencia de la pretensión de invalidez ordinaria, en el caso de pretensiones de revisión de actos firmes y consentidos operan las limitaciones fijadas en el art.107 LJCA .

De ahí que hemos de considerar que la sentencia ha apreciado indebidamente lo que calificó de inadmisibilidad parcial al amparo del art. 69 c), LJCA en relación con las resoluciones de 30 de Enero de 2014 y 5 de Noviembre de 2014. Y por ello, en esta apelación hemos de considerarla admisible la pretensión de nulidad con la carga de pronunciarnos sobre el fondo en aplicación del art. 85.10 LJCA .

CUARTO.-Ámbito y límites del enjuiciamiento de la nulidad por el cauce de la revisión de oficio

Subrayamos que no estamos ante una acción de nulidad que permita soslayar el examen primario de los presupuestos procesales, sino ante una acción de nulidad que ha sido ejercitada mediante su inserción en el recurso de reposición. Ello de acuerdo con la correcta valoración de la sentencia apelada que desecha la tesis de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad como factor determinante del examen prioritario del fondo sobre las formas, lo que nos ha recordado la STS de 20 de Diciembre de 2013 , siguiendo la estela de la STS de 4 de Octubre de 2002 (rec.7370/1998 ) cuando afirmó que«La inicial argumentación empleada para intentar sostener el reproche que se realiza en ese primer motivo de casación viene a ser que, versando la impugnación que se pretendía sobre nulidad de pleno derecho, la extemporaneidad declarada resulta improcedente por el carácter insubsanable que corresponde a ese superior grado de invalidez. Y no puede ser compartida, pues la reacción frente a los actos nulos de pleno derecho, cuando han transcurrido ya los plazos legalmente establecidos para utilizar frente a ellos los ordinarios medios de impugnación, ha de hacerse instando en la vía administrativa su revisión o anulación y no acudiendo directamente al órgano jurisdiccional.(...) razones de seguridad jurídica, unidas a la exigencia del acto administrativo previo y subsiguiente carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, son el valladar que ha impedido a los Tribunales de este orden aplicar el tradicional e indiscutible principio en Derecho privado de la imprescriptibilidad de las acciones declarativas de nulidad radical '.

Así pues, el parámetro para valorar la procedencia de esta acción de nulidad al amparo del viejo art. 102 de la Ley 30/1992 , es triple.

A) En primer lugar, los supuestos de nulidad de pleno derecho en que pueda sustentarse han de ser objeto de interpretación restrictiva ( STS 4 de Diciembre de 2007, rec.7161/2015 ). Y es que, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto«... el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que 'el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'»( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 )'.

B) Ha de velarse por la apreciación de la existencia de auténticas causas de nulidad sin que puedan cobijarse o enmascararse por esta vía, supuesto de anulabilidad, tal y como precisa la STS de 4 de Julio de 2013 (rec. 470/2012 ):'Basta para justificar el rechazo de la demanda con considerar que la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecta a su validez sino meramente a su eficacia (y al comienzo, en su caso, de los plazos para impugnarlo). Al no ponerse en cuestión la validez intrínseca del acto sancionador, las alegaciones relativas a su ulterior comunicación al interesado quedan fuera de los límites del referido artículo 62.1 de la Ley 30/1992 .

La demanda (que, por lo demás, no contiene sino 'antecedentes de hechos' y 'fundamentos jurídicos procesales') se limita a reputar incorrecta la actuación administrativa dirigida a la notificación del acto. Dado que no aduce defectos o vicios de nulidad directamente relacionados con el contenido de la decisión sancionadora o con los trámites previos a su adopción, mal puede instarse la revisión de oficio de la propia 'resolución sancionadora', como en efecto se pretendía. Debe, en consecuencia, ser desestimado el recurso porque manifiestamente no concurrían los presupuestos mínimos para que el Consejo de Ministros pudiera admitir la solicitud de revisión de oficio.' (fundamento de derecho segundo).

Al respecto, conviene recordar, que, según dijimos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de 26 de noviembre de 2010 (RC 5.360/2.006 ) y de 12 de julio de 2012 (RC 2.358/2.009 ), la finalidad que está llamada a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio esencial de tan relevante trascendencia. Ahora bien, no pueden enmascararse como nulidades plenas lo que constituyen meros vicios de anulabilidad.'

C) Y por último, admitiendo que la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, ello no excluye la necesidad de tener en cuenta los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

QUINTO.-Sobre la existencia de los posibles motivos de nulidad en el caso

Se aduce por el apelante la nulidad de las resoluciones anteriores de 6 de Marzo de 2013, 16 de Junio de 2013 y 17 de Enero de 2014. Veamos las cuatro imputaciones de posible nulidad esgrimidas por el apelante, pese a que el recurso de apelación las despacha con escasas líneas y se remite a la causas de nulidad vertidas en la demanda que tampoco idéntica específicamente ni el art. 102 ni el motivo de nulidad radical de entre los indicados en el art. 62 de la Ley 30/1992 .

En primer lugar, la demanda esgrime la falta de notificaciones de varias actuaciones pero ello será en la mejor de las hipótesis motivo de ineficacia, no de invalidez que es la cuestión que ahora examinamos. Por tanto, esta vertiente impugnatoria es irrelevante e inocua para que prospere la acción de nulidad.

En segundo lugar, se aduce que las inspecciones acometidas por el Ayuntamiento se han realizado vulnerando la legalidad. Sin embargo, una cosa es la validez de los requerimientos para acometer las obras y otra muy distinta la validez de las inspecciones de la edificación, ya que no necesariamente la nulidad de éstas comporta la de aquella. En todo caso, el recurso de apelación silencia el análisis y desarrollo de los supuestos motivos de nulidad de las inspecciones remitiéndose cómodamente a las vertidas en la demanda, ignorando la dinámica propia y autónoma del recurso de apelación. Así y todo, la demanda se centra solo en la supuesta invalidez de las inspecciones municipales pese a que existen actuaciones inspectoras de la Consejería de Cultura que no son cuestionadas (folios 175 y 176 expte.), como tampoco prueba la condición de domicilio de tal edificación que justificaría la autorización preceptiva (solo consta la planta superior de la antigua 'cochera' habilitada como vivienda de D. Fabio , codemandado); por último, apreciamos un amplio panorama indiciario de legitimidad de las inspecciones técnicas con presencia de algunos propietarios, con notificaciones y con una diligencia que contrasta con la ostensible resistencia y malicia de la propiedad afectada, ignorando el deber de colaboración con la Administración cuando está en juego la seguridad, salubridad y ornato de las edificaciones, y concretamente del edificio principal en condiciones de abandono, ruina y sin habitar.

En tercer lugar, se aduce por el apelante que el informe de los servicios técnicos municipales de 21 de Septiembre de 2012 está errado y con contradicciones sobre su alcance. Este alegato podría ser objeto de análisis en una impugnación ordinaria pero incluso si se acreditase el supuesto error o deficiencia del informe técnico, no se alzaría en vicio de nulidad de pleno derecho del art. 62 de la Ley 30/1992 , sino en mera causa de anulabilidad, por lo que no puede prosperar la revisión de oficio por este cauce.

En cuarto lugar, se invoca la desviación de poder, lo que ostensiblemente es también causa de anulabilidad ( art.63 Ley 30/1992 ) y por tanto no tiene encaje para enjuiciarse como motivo de nulidad radical, en la perspectiva aquí analizada.

Finalmente, entraría en juego el límite del art. 106 de la misma (según la normativa vigente al tiempo de dictarse la resolución administrativa), ya que no podemos apreciar buena fe en la parte, dados los numerosos antecedentes del caso y su resistencia a facilitar la labor municipal o acometer las obras, con el añadido de que incluso consta el compromiso del recurrente de iniciar las actuaciones pedidas y que nunca se materializan.

Por todo ello, hemos de desestimar la nulidad de las resoluciones las resoluciones de 6 de Marzo de 2013, 16 de Junio de 2013 y 17 de Enero de 2014, que han de reputarse firmes y legítimas (al no prosperar la acción de nulidad) y por tanto las resoluciones del Ayuntamiento de Gijón de 30 de Enero de 2015 y su antecedente de 5 de Noviembre de 2014 han de considerare en cuanto a la reiteración de la orden de realización de obras de consolidación, como acto reproductorio de aquellos, e inatacable.

SEXTO.-En lo que se refiere a la otra vertiente de apelación, la relativa a la supuesta desproporción de la multa coercitiva, y cifrada en 600 euros, es patente que tras haberse advertido de una multa cifrada en 1500 euros, y vistas las circunstancias del caso en que existe una ingente labor municipal, unos costes de gestión de tan dilatado expediente y una indisimulada resistencia y descuido de sus obligaciones como propietarios en relación con un inmueble singular, es evidente que la multa resulta prudente y proporcionada.

En suma, nos encontramos con una actuación municipal ordenada, ajustada a derecho e incluso paciente en cuanto a su deber de velar por la seguridad y salubridad que le impone el art. 142 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de Abril del Texto Refundido en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado.

Así pues, si bien hemos revisado la premisa en que se asienta parcialmente la sentencia apelada, compartimos las consecuencias del fallo, con arreglo a los razonamientos aquí expuestos.

SÉPTIMO.-Costas

No imponemos las costas ante las dudas jurídicas razonables y atendidas sobre la desestimación de la acción de nulidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Asunción , D. Juan María y D. Basilio frente a la sentencia dictada el 8 de Noviembre de 2016 (PO.100/2015) por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.1 de Gijón por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra las resoluciones del Ayuntamiento de Gijón de 30 de Enero de 2015 y 5 de Noviembre de 2014 sobre imposición de multa coercitiva por importe de 600 euros a cada uno de ellos, por incumplimiento de lo ordenado en las resoluciones de 17 de Febrero y 26 de Marzo de 2014, y se reitera la obligación de acometer las obra de consolidación de la estabilidad de la vivienda catalogada sita en CAMINO000 - BARRIO000 , La Castañal, con advertencia de aportar certificado final de obras.

Cada parte correrá con sus propias costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.