Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4241/2014 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00159/2018
Procedimiento Ordinario nº 4241/2014
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 19 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4241/2014 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Dª Carla ,
asistida de la Letrada Dª Susana Valverde Entenza; contra la desestimación por silencio del recurso de alzada
contra la resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consellería de
Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, de 12 de diciembre de 2013, por la que
se otorga a Dª Amelia , la autorización de la comunidad autónoma en suelo rústico, prevista en el artículo
41 de la LOUGA, para construcción de oficina de farmacia, sobre una parcela de superficie de la parcela
de los hechos m2, sita en el lugar de Belide, en la parroquia de Goá, del Concello de Cospeito, con las
condiciones que establece a continuación. Es parte demandada la Consellería de Medio Ambiente, Territorio
e Infraestructuras, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; y codemandada el Concello
de Cospeito (Lugo), representado por la Procuradora Dª Luisa Pando Caracena y asistida del Letrado de la
Diputación Provincial de Lugo; y codemandada Dª Amelia , representada por la Procuradora Dª María Irene
Cabrera Rodríguez y asistida del Letrado D. Rafael Rossi Izquierdo.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare nula la autorización autonómica recurrida, así como la resolución del Concello de Cospeito de otorgamiento de licencia municipal de apertura o de actividad, y consecuentemente se clausure la actividad de la oficina de farmacia.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Y por la parte codemandada se interesó en el mismo sentido.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, testifical-pericial y testifical, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de septiembre de 2017, siendo levantado el señalamiento a fin de dar traslado a las partes sobre una posible falta de competencia para conocer de la impugnación de la licencia, que es acordada mediante auto, remitiéndose testimonio de las actuaciones a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Lugo a fin de que conozca el que por turno de reparto le corresponda de la impugnación de la licencia municipal y señalándose de nuevo para deliberación el 12 de abril de 2018.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación por silencio del recurso de alzada contra la resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, de 12 de diciembre de 2013, por la que se otorga a Dª Amelia , la autorización de la comunidad autónoma en suelo rústico, prevista en el artículo 41 de la LOUGA, para construcción de oficina de farmacia, sobre una parcela sita en el lugar de Belide, en la parroquia de Goá, del Concello de Cospeito, con las condiciones que establece a continuación.

Entrando en el análisis de la fundamentación jurídica de la demanda, se sostiene, en cuanto a la autorización autonómica en suelo rústico, que procede la nulidad de pleno derecho, artículo 62 de la Ley 30/1992 , por los siguientes motivos: A.1) Sobre la motivación falsa de la autorización relativa a la concesión de apertura en la Parroquia de Goá y la nulidad por omitir la autorización en el procedimiento legalmente establecido.

A.1.1. La motivación de la Administración autonómica a través de un segundo informe complementario del primero, se basa en la cualidad de dotación de carácter privado de la Oficina de Farmacia, porque la parcela en que se pretende la ubicación de la farmacia, está afecta por la zona de concentración parcelaria de Goá (Cospeito), y en el inicio del expediente no estaba rematado este procedimiento. Que no se exigió por el servicio de urbanismo un informe motivado, ni se rechazó la solicitud. Por eso en el plano figuran las parcelas, antes y después de la concentración. Además se llega a un acuerdo de compromiso de hacer un arrendamiento de larga duración. Que no se han tenido en cuenta los accesos que ha de prever y autorizar la autoridad de carreteras. Y se vulnera el artículo 11 de la LOUGA. Que no se tiene en cuenta que es suelo rústico de protección agrícola. Que se tiene en cuenta que a la codemandada se le adjudica con carácter definitivo una nueva oficina de farmacia por resolución de 20 de junio de 2012. No se tramita un plan especial de dotaciones ni se motiva la necesidad de la idoneidad del emplazamiento, apartándose del informe preceptivo sin motivar, cuando hay suelo vacante más apropiado. Que ha de ubicarse en un núcleo poblado. La competencia en la elaboración de los planes generales es municipal, artículo 71, de forma que la Administración autonómica no puede indicar dónde se ubica una dotación - farmacia-, obviando el artículo 81.1 de la LOUGA. Que no había local.

A.1.2. Y si es una dotación, se tenía que haber solicitado informe autonómico al ser terrenos objetos de concentración parcelaria y seguir el procedimiento del artículo 32 de la Ley 12/2001 , al ser un equipamiento privado. Se dio la licencia para una parcela distinta. Y no fue notificado en castellano. Se tramita el expediente cuando todavía no existe la finca de reemplazo. Que no le dejaron acceder al expediente por no ser interesado.

Que se apartan del informe del técnico. Que hay que elevar a escritura pública los actos y contratos resultantes de actuaciones de concentración parcelaria. Y a la fecha de la resolución, no existía el acta de reorganización.

B. en relación al expediente municipal ante el Concello de Cospeito, considera que la parcela no cuenta con acceso rodado. Se ha infringido el artículo 41.2.a) y b) de la LOUGA, al no indicar la parcela concreta - se refiere a la concesión de la licencia-.

B.1.1. Sobre la inexistencia de informe jurídico en el procedimiento de otorgamiento de licencia y la apariencia del informe técnico. Que no existe ni en el expediente de licencia ni en el de autorización autonómica. Cita normativa que exige los informes para el otorgamiento de las licencias. Que no tramitó el Concello de Cospeito un plan especial de dotaciones.

B.1.2. La omisión de la tramitación del procedimiento legalmente establecido. En relación al otorgamiento de la licencia municipal.

B.1.3. Los defectos del proyecto y el defectuoso informe del técnico municipal. No se examinó que no linda con camino público. Se discute la licencia de actividad.

B.1.4. La tramitación de un expediente de concentración parcelaria. El concello no informó de esta circunstancia. Se vulnera el artículo 46 bis de la Ley 12/2001 .

Por la defensa de la parte demandada se pone de manifiesto que la demandante es titular de otra farmacia en Cospeito. Y que fueron cumplidas las exigencias legales con relación a la documentación aportada por la solicitante de la autorización. La normativa urbanística que rige en Cospeito viene constituída por las NNSS aprobadas definitivamente el 14 de abril de 1997, siendo de aplicación la DT 1ª de la LOUGA, es un planeamiento no adaptado. La parcela en que se pretende ubicar la farmacia es suelo no urbanizable internuclear , artículos 31 y siguientes y artículo 13.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , por lo que por aplicación de la DT 1ª.f) y artículo 32, nos hallamos ante suelo rústico de protección agropecuaria y de protección de infraestructuras. No se puede ubicar en 18 metros desde el eje de la carretera, artículo 32.2.c).

Y es de aplicación el artículo 31.2.d), para la parte del suelo rústico de protección agropecuaria. Es un establecimiento sanitario. Fue adjudicada a la codemandada por resolución de 20 de junio de 2012. Igualmente es de aplicación el artículo 33.2.g). La farmacia no tiene naturaleza estrictamente privada sino pública - artículo 4.1 de la Ley 5/1999 -. Ha de cumplir con los artículos 42 y 44 LOUGA. Sí que tiene acceso al vial público porque linda con la carretera LU-121 O Santo- Moncelos, y tiene informe favorable y autorización del Servicio Provincial en Lugo de la Agencia de Infraestructuras de Galicia. Para los servicios con que no cuenta se ha aportado escrito de compromiso de llevar a cabo las obras, cumpliendo así con la Circular 2/2003, de 31 de julio.

Por la defensa del Concello de Cospeito se sostiene que la LOUGA solo exige que exista acceso rodado -mejor una carretera que un camino-. La farmacia no es una dotación pública. Es un edificio de utilidad pública.

Que no existe una sola parcela sino dos: es consecuencia del procedimiento de concentración parcelaria, no finalizado cuando se inició el procedimiento de autorización de la farmacia, pero la petición a la que se refiere es a la finca de reemplazo. Y que es normal que el titular de la parcela aportara el compromiso de cesión de la parcela con un arrendamiento de larga duración.

Mientras que por la defensa de la parte codemandada se refiere a los autos de PO 4280/2013, en que se dicta la sentencia de este Tribunal de 11 de diciembre de 2014 , contra la autorización para la instalación de la oficina de farmacia. Se remite al informe del folio 227 del Jefe del Servicio de Urbanismo de 7 de marzo de 2014, conforme al cual la farmacia es un establecimiento sanitario. No cuenta el concello con suelo urbano, urbanizable ni de núcleo rural en la parroquia de Goá del Concello de Cospeito. Es una dotación que necesariamente ha de ubicarse en suelo rústico -artículo 44.b-. La Administración sanitaria ofertó una farmacia en Goá. La resolución de publicación del mapa farmacéutico de 30 de septiembre de 2010, sobre la que recae la sentencia del Tribunal de 10 de mayo de 2012 , en autos de PO 4046/2010, la recurrió el demandante y se desestimó el recurso. El origen de la resolución aquí recurrida se encuentra en resoluciones anteriores firmes.

A partir de ello da contestación a cada una de las alegaciones de la parte demandante.



SEGUNDO.- Fondo del recurso.

Inicialmente también se recurría la desestimación del recurso de reposición contra la resolución del Concello de Cospeito, por la concesión de licencia municipal de apertura o de actividad, para la instalación de una oficina de farmacia en suelo rústico de protección agropecuaria, resuelta por silencio administrativo negativo. No obstante, no procede su análisis puesto que ha sido remitido testimonio de las actuaciones a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Lugo para conocer de la misma, por lo que solo procede, en el presente recurso, el análisis de los motivos que se refieran a la autorización administrativa autonómica y no a la licencia municipal. Por consecuencia, no procede el análisis sobre aquellas cuestiones referidas a la licencia otorgada por el ayuntamiento de Cospeito -inexistencia de acceso rodado; incorrecta información pública por no indicar el emplazamiento de manera correcta; inexistencia o mera apariencia de informes jurídicos y técnicos en la concesión de la licencia; improcedencia de admitir el uso de la farmacia en dicha tipología de suelo, como la necesaria aprobación de un plan especial de dotaciones; defectos en la aportación documental; tramitación de expediente de concentración parcelaria-.

Con relación a la autorización autonómica, Dª Amelia resultó adjudicataria de la oficina de farmacia con código LC2 en la zona farmacéutica de Cospeito (Lugo) por resolución de 24 de febrero de 2009. Procede a designar local, y se autoriza su apertura. Solicita autorización autonómica para la construcción en suelo rústico, que le es concedida y es el objeto del presente recurso.

Con relación a la alegación que se indica en la demanda sobre la falta de notificación en castellano, o de acceso al expediente, no se concreta más a fin de poder corroborar tales afirmaciones y de qué manera se le haya causado indefensión a fin de poder conllevar la nulidad de la resolución recurrida.

Con respecto a que al inicio del expediente había de exigirse la afección real de la parcela en la que se construye la oficina, lo que supone una carga sobre la parcela resultante de la concentración; lo cierto es que la aquí codemandada se comprometió a, una vez adjudicada la parcela de reemplazo, cumplir con la normativa, y en los folios 29 y siguientes del expediente administrativo, consta que la codemandada y los propietarios de las parcelas interesan del Registro de la Propiedad de Villalba la inscripción de la vinculación contenida en la resolución de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, de 12 de diciembre de 2013 -folio 31-.

Con relación a la inexistencia de parcelas al no existir fincas de reemplazo y respeto al procedimiento legalmente establecido. El acuerdo de concentración parcelaria fue aprobado el 20 de febrero de 2009, firme el 18 de septiembre de 2013. Tras el acta de reorganización de la propiedad se otorgan los títulos para su inscripción en el Registro de la Propiedad, artículo 46 bis de la Ley 10/1985, de 14 de agosto , de concentración parcelaria para Galicia, conforme al cual '1. Firme el acuerdo de concentración parcelaria a que se refiere el artículo 33, la dirección general correspondiente de la conselleríacompetente en materia de agricultura autorizará el acta de reorganización de la propiedad, en la cual se relacionarán y describirán las fincas resultantes de la concentración con las circunstancias necesarias para su inscripción en el registro de la propiedad, los derechos reales y situaciones jurídicas que hayan sido determinados en el periodo de investigación y la finca sobre la que hayan de establecerse, así como los nuevos derechos reales que se constituyan en las nuevas fincas de reemplazo.

2. La inscripción de los títulos de concentración en el registro de la propiedad se regirá por lo dispuesto en la legislación del Estado en la materia'.

El título de dominio es el acuerdo de concentración y todo lo posterior es ejecución del acuerdo. La firmeza es anterior a la autorización autonómica en suelo rústico. Se aporta una resolución de la Consellería do Medio Rural e do Mar en que se dice que para los efectos de la concentración parcelaria la autorización previa a la licencia no se considera que perjudique el proceso concentrador.

En cuanto a la STSJG de 11 de diciembre de 2014 , dictada en autos de PO 4280/2013, se recurre contra las resoluciones por las que se autoriza el local propuesto. Son resoluciones de 8 de febrero de 2013 y de 16 de abril de 2013. Se refiere esta sentencia a la falta de designación de local estableciendo que el Decreto 146/2001, no exige que el local exista en el momento en que se produce la designación, puesto que se refiere a su estado de construcción. Y el artículo 31 prevé conceder un plazo de seis meses para ejecutar las obras o las adaptaciones. Con respecto a la titularidad del local , artículo 31.2 , el momento en que se tiene que acreditar la titularidad del local y de la parcela en la que radica, cuando tiene que acreditar la disponibilidad jurídica del local, es en el momento de la comunicación de la terminación de las obras, tras lo cual se ordena la visita de inspección. Y el terreno sí que existía. Otra cosa es el título jurídico, pero en la naturaleza de este título no procede entrar. Argumentación que es igualmente de aplicación en el presente recurso.

Como se indica en la resolución recurrida, cuando se inicia el procedimiento de autorización, no estaba finalizado el procedimiento de concentración parcelaria. Pero a la fecha de la resolución recurrida sí que estaba finalizado, por resolución de 18 de septiembre de 2013.

La pretensión de instalación de oficina de farmacia era en una edificación en parcela afecta por la concentración parcelaria, y la solicitante identificó las dos parcelas, la de aportación y la de reemplazo, finalizando el procedimiento por resolución de 18 de septiembre de 2013, en que se prevé la oficina de farmacia en una parcela vacante de edificaciones.

La interesada presentó documento firmado por los propietarios de ambas parcelas de compromiso de cesión en arrendamiento de larga duración del terreno. Y con su solicitud de autorización también aportó: el compromiso de inscribir en el Registro de la Propiedad la vinculación de la superficie total del predio a la construcción y uso autorizados, anteriormente referido, cumpliendo las exigencias de la autorización; y el compromiso de corregir las repercusiones de la farmacia en la capacidad y funcionalidad de las redes de servicios así como a prestar las garantías que se le exijan.

Con respecto a las pruebas practicadas, el técnico municipal, D. Justo , manifiesta que la autorización se concede sobre la parcela de resultado de la concentración parcelaria. Y a la consellería se remitió la documentación referente a ambas parcelas. No hay núcleos en la parroquia de Goá. La carretera autonómica que linda con la parcela 21 sobre la que se concedió la licencia, es el único acceso a la farmacia. Y aunque no le consta la autorización de carreteras para el acceso, la misma existe. En el mismo sentido declara la Secretaria accidental del concello, Dª Carla : se parte de una parcela inicial y de otra resultante del proceso de concentración parcelaria, y sobre ello se envía la documentación a la consellería.

Cuando se presenta la solicitud, ya se indica que hay un acuerdo de concentración parcelaria para la zona, de febrero de 2009, y que la nueva parcela de reemplazo será la nº 21 del polígono 1, y que en esta parcela de reemplazo no hay edificación -sí que la hay en la de origen-. La de origen es la parcela 169 del Polígono 1.

Y se considera que para los efectos de la concentración parcelaria, lo solicitado no perjudica la marcha del proceso concentrador, por lo que se concede la autorización para los únicos efectos de la concentración parcelaria y sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias -folio 106 del expediente administrativo de la Administración demandada-.

En el informe de la Dirección General do Medio Rural de la Secretaría General do Medio Rural y Montes de la Consellería do Medio Rural e do Mar, se dice que las bases de la concentración parcelaria de Goá (Cospeito-Lugo), fueron declaradas firmes el 22 de enero de 2007; el acuerdo fue aprobado el 20 de febrero de 2009 y alcanzó firmeza el 18 de septiembre de 2013. Se autorizó el acta de reorganización de la propiedad el 3 de diciembre de 2013. Que a instancia del Concello de Cospeito emitieron una autorización dentro de sus competencias, es decir, conforme al artículo 47 de la Ley 10/1985 . Sí se tuvo en cuenta que la constitución de un derecho de superficie es un derecho real reflejado en el acta de reorganización de la propiedad, indica que conforme al artículo 50 de la misma ley es potestativo dar efecto en el expediente de la concentración de las transmisiones o modificación de derechos que se modifiquen después de comenzada la publicación de las bases y hasta la firmeza de las mismas. Y la alusión al artículo 32, que este artículo se refiere a la cesión de masas comunes para determinados fines de interés general o equipamientos colectivos, no al destino que se dé a las fincas atribuidas a propietarios particulares.

La Ley 12/2001, de 10 de septiembre, de modificación de la Ley de concentración parcelaria para Galicia, dispone en su artículo 32 que 'Si durante el procedimiento de concentración se pusiese de manifiesto la necesidad o conveniencia de disponer de determinadas superficies para equipamientos colectivos u otros fines de interés general, la junta local de zona podrá proponer esta utilización con cargo al fondo.

La dirección general con competencias en la materia, una vez aprobada la propuesta, fijará su titularidad y destino, dándose a esta resolución la oportuna publicidad.

Al redactarse el acta de reorganización, se incluirá a dicho titular como adjudicatario del lote correspondiente'. Sin embargo, no estamos ante una dotación pública ni de equipamientos colectivos y por ello no es de aplicación este precepto.

El artículo 50 dispone que '2. Será potestativo dar efecto en el expediente de concentración a las transmisiones o modificaciones de derechos que se comuniquen después de comenzada la publicación de las bases y hasta la firmeza de las mismas, quedando el adquirente subrogado en el lugar y puesto del anterior, con las limitaciones, deberes y obligaciones que resulten del procedimiento de la concentración.

3. Antes de que sea firme el acuerdo de concentración, los interesados podrán proponer permutas de fincas de reemplazo, que serán aceptadas siempre que, a criterio del servicio provincial correspondiente, no haya perjuicio para la concentración, recogiéndose, en tal caso, la situación resultante en el acta de reorganización de la propiedad'. En todo caso, se informó debidamente de la transmisión que se iba a efectuar con relación a las parcelas.

Finalmente, la Ley 12/2001, de 10 de septiembre, de modificación de la Ley de concentración parcelaria para Galicia, dispone en su artículo 46 bis que ' 1. Firme el acuerdo de concentración parcelaria a que se refiere el artículo 33, la dirección general correspondiente de la consellería competente en materia de agricultura autorizaráel acta de reorganización de la propiedad, en la cual se relacionarán y describirán las fincas resultantes de la concentración con las circunstancias necesarias para su inscripción en el registro de la propiedad, los derechos reales y situaciones jurídicas que hayan sido determinados en el periodo de investigación y la finca sobre la que hayan de establecerse, así como los nuevos derechos reales que se constituyan en las nuevas fincas de reemplazo.

2. La inscripción de los títulos de concentración en el registro de la propiedad se regirá por lo dispuesto en la legislación del Estado en la materia'.

Figura la contestación a la solicitud de permiso de construcción, de la Dirección General de Desarrollo Rural de la Consellería do Medio Rural e do Mar, de 23 de enero de 2013, en que se dice que sobre la solicitud de autorización previa a la concesión de licencia municipal para construir un edificio destinado a farmacia en la finca 21 del polígono 1 de la zona de concentración parcelaria de Goá (Cospeito-Lugo), y para los efectos de la concentración parcelaria, la solicitud no perjudica la marcha del proceso concentrador, por lo que respetando la legislación vigente, no hay inconveniente en realizar la construcción, con todos los permisos y autorizaciones necesarios. Autorización que se concede a los solos efectos de la concentración parcelaria.

Consta el documento de la interesada en que pone de manifiesto que las parcelas afectadas están siendo objeto de un proceso de concentración parcelaria, razón por la que no se puede aportar la inscripción en el Registro de la Propiedad, pero se compromete a entregarlo en cuanto la Xunta de Galicia inscriba el título de reorganización de la propiedad, si bien aporta los títulos originales de las parcelas originarias y el compromiso firmado de arrendamiento a largo plazo para que se construya la edificación en la parcela. Y aporta el compromiso de ejecución de los servicios e infraestructuras según el modelo del anexo I de la Circular 2/2003, de 31 de julio.

En la resolución se hace referencia a que la parcela en que se pretende realizar la construcción está afecta por la zona de concentración parcelaria de Goá (Cospeito), y que cuando se inicia el procedimiento, no estaba concluído el de concentración parcelaria, motivo por el que se reflejan en el proyecto dos parcelas: la anterior a la concentración, que es la 169 del polígono 1, y la parcela de reemplazo, que es la parcela 21 del polígono 1 resultante del procedimiento de concentración parcelaria. Cuando se dicta la resolución ya ha finalizado el procedimiento de concentración parcelaria, y por ello se concede la autorización para esta última parcela, que está vacante, y en que se va a construir la farmacia. Se indica en la resolución recurrida que por el Concello de Cospeito se ha remitido el informe de los técnicos municipales.

Del análisis del informe que aporta la parte demandante sobre la solicitud de licencia para oficina de farmacia, emitido por arquitecto, resulta que se aprecia que efectúa una interpretación de la normativa para considerar que no es un uso autorizable en suelo rústico. Se une el documento firmado por los anteriores propietarios de las parcelas sujetas a concentración parcelaria y en que se dice que darán lugar tras la misma a una nueva parcela en que se ubicará la oficina de farmacia y que se comprometen a hacer un arrendamiento de larga duración, para que Dª Amelia haga la edificación que se destinará a oficina de farmacia -con respecto a la naturaleza jurídica de este contrato no procede entrar en el presente recurso en cuanto a cómo se califica-.

Se considera en el informe de la parte demandante que no hay servicios en el lugar. Pero se aporta el escrito de la aquí codemandada en que se compromete a la ejecución de los servicios e inscripción en el Registro de la Propiedad, artículo 42 de la LOUGA.

Con respecto a que no tiene los servicios, el compromiso de ejecución de los servicios lo exige la Circular 2/2003, de 3 de julio, DOG de 5 de agosto de 2003 -lo que le falta es la fosa de evacuación de saneamiento-.

Las condiciones generales de las edificaciones en el suelo rústico se contienen en el artículo 42 de la LOUGA, conforme al cual '1. Para otorgar licencia o autorizar cualquier clase de edificaciones o instalaciones en el suelo rústico deberá justificarse el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Garantizar el acceso rodado de uso público adecuado a la implantación, el abastecimiento de agua, la evacuación y tratamiento de aguas residuales, el suministro de energía eléctrica, la recogida, tratamiento, eliminación y depuración de toda clase de residuos y, en su caso, la previsión de aparcamientos suficientes, así como corregir las repercusiones que produzca la implantación en la capacidad y funcionalidadde las redes de servicios e infraestructuras existentes. Estas soluciones habrán de ser asumidas como coste a cargo exclusivo del promotor o promotora de la actividad, formulando expresamente el correspondiente compromiso en tal sentido y aportando las garantías exigidas al efecto por la administración en la forma que reglamentariamente se determine.

b) ...'.

La parte demandante considera que es un tipo de construcción que no se puede excepcionar de la prohibición general de construir en suelo rústico de protección agropecuaria y suelo rústico de protección de infraestructuras. Y que no cuenta con acceso rodado, aunque linde con una carretera, por lo que no sería un uso autorizable en suelo rústico con la referida protección. Y considera que la carretera LU-111 que discurre por el frente de la parcela, de carácter autonómico, no puede ser considerada como acceso público rodado, que es imprescindible para ser edificable en suelo rústico, porque entonces el acceso se lo tiene que autorizar el órgano competente, artículo 38 de la Ley 4/1994 .

Con respecto a que los accesos, giros y demás deben estar previstos y autorizados por la Administración titular de la carretera, y manifestaciones de la parte demandante de que no tiene acceso rodado, artículo 11 de la LOUGA; lo que dispone este precepto es que '1. Los planes generales clasificarán como suelo urbano, incluyéndolos en la delimitación que a tal efecto establezcan, los terrenos que estén integrados en la malla urbana existente siempre que reúnan alguno de los siguientes requisitos: a) Que cuenten con acceso rodado público y con los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, proporcionados mediante las correspondientes redes públicas con características adecuadas para servir a la edificación existente y a la permitida por el plan.

A estos efectos, los servicios construidos para la conexión de un sector de suelo urbanizable, las carreteras y las vías de la concentración parcelaria no servirán de soporte para la clasificación como urbanos de los terrenos adyacentes, salvo cuando estén integrados en la malla urbana.

b) Que, aun careciendo de algunos de los servicios citados en al apartado anterior, estén comprendidos en áreas ocupadas por la edificación, al menos en las dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el plan general establezca.

2. A los efectos de la presente ley, se consideran incluidos en la malla urbana los terrenos que dispongan de una urbanización básica constituida por unas vías de acceso y comunicación y unas redes de servicios de las que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén desligados del urdido urbanístico ya existente'. Por consecuencia, no resulta de aplicación porque no pretende ser suelo urbano y lo que solicita es autorización para la construcción de la farmacia en suelo rústico. Tiene todos los servicios -informe del folio 25- y ofrece el contar con los que le falten. Y se refiere a que cuenta con la autorización de carreteras, figurando las fotografías en que se aprecia el acceso rodado en el folio 43.

La Ley 4/1994, de 14 de septiembre, de carreteras de Galicia, dispone en su artículo 38 que '1. La Administración titular de las carreteras puede limitar los accesos a las mismas y establecer con carácter obligatorio los lugares en que tales accesos puedan construirse.

2. Asimismo queda facultada para reordenar los accesos existentes al objeto de mejorar la explotación de la carretera y la seguridad vial, para lo que podrá expropiar los terrenos necesarios.

3. Cuando los accesos no previstos sean solicitados por los particulares directamente interesados, el órgano competente de la Administración titular de la carretera podrá convenir con éstos la aportación económica procedente en cada caso, siempre que el acceso sea de interés público o exista imposibilidad de otro tipo de acceso.

4. Las propiedades contiguas no tendrán acceso directo a las nuevas carreteras y variantes de población, conforme a lo que se determine en los correspondientes estudios'.

Sí que tiene acceso rodado, y tiene la autorización favorable de la Agencia de Infraestructuras de Galicia: es la resolución de 13 de diciembre de 2012, del Servicio Provincial de Lugo de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, que otorga la autorización para las obras solicitadas, estableciendo unas condiciones, en relación a la carretera LU-121 O Santo-Moncelos, para la realización de las obras solicitadas con las condiciones que en ella se contienen. Y en las fotos se aprecia que sí que cuenta con acceso rodado.

Con respecto a que se encuentra a una distancia inferior a 15 km. del resto de las farmacias, que es la distancia obligatoria para la Consellería de Sanidad. En todo caso, ello no puede conllevar el cambiar la autorización por la ubicación que considere de manera subjetiva la parte demandante como más adecuada, cuando la ubicación, en este concreto aspecto, tampoco es ilegal, redundando en una mejor prestación del servicio a favor de los ciudadanos por su cercanía.

Es cierto que tal y como indica el arquitecto D. Artemio , no justifica el proyecto licenciado la existencia de acceso rodado porque no puede ser considerado acceso desde una carretera autonómica. Pero lo relevante es que esa autorización del órgano competente de carreteras existe. En el mismo sentido igualmente declara la ingeniero agrícola Dª Inés : se refiere a los dos informes autonómicos, el segundo complementario del primero y que contienen unas observaciones que siguen existiendo en el segundo, pero al final se aparta la consellería de este informe. En todo caso y aunque considera que no justifica la existencia de acceso rodado porque el viario que tiene al lado de la finca es público y no se puede considerar un acceso público según la LOUGA porque necesita pedir una autorización del organismo competente, lo cierto es que la testigo no ha comprobado si existe esa autorización, y la misma sí que existe.

Respecto de que la Administración sanitaria vulnerara la ley al decidir la instalación en la Parroquia de Goá, cuando no debió hacerlo tras la sentencia del Tribunal Supremo de 2010; en este caso partimos de que la causa se encuentra en un concurso público y el mapa farmacéutico toma en consideración el Decreto 167/2006. En el recurso contencioso administrativo núm. 4498/2006, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Fallamos: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª y otros contra la Resolución de 2-6-06 de la Consellería de Sanidad por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 13-12-05, sobre relación de zonas farmacéuticas en las que se autoriza la apertura de nuevas oficinas de farmacia, y anulamos dichas resoluciones por ser contrarias a derecho; y lo desestimamos en cuanto dirigido contra el Decreto 167/2006, de 14 de septiembre, que modifica el Decreto 278/2002, de 12 de septiembre, del mapa farmacéutico y delimitación territorial para la autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme a módulos de población. Por consecuencia, se confirma la legalidad del Decreto que da origen a la farmacia objeto del presente recurso. La sentencia del Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia. Y lo mismo ocurre con la otra sentencia -las STS de 2010 son las de 26 de octubre de 2010 , y de 2 de noviembre de 2010 , relativas al mapa farmacéutico-. En todo caso, además, se trata de cuestiones sobre la inclusión de la farmacia en el mapa farmacéutico, en el concurso y en la adjudicación, que es ajeno al presente recurso, puesto que aquí se trata de la autorización de la construcción.

En cualquier caso, el concurso de que trae causa la autorización aquí recurrida, no parte de la resolución de 13 de diciembre de 2005, sino de los anexos del decreto 167/2006, por lo que no le afectan estas sentencias.

Con relación a que la farmacia no está permitida en suelo rústico de protección agrícola, puesto que se trata de una dotación que satisface un servicio público y a que no que es legal dicha ubicación y respecto de la necesidad de un plan especial de dotaciones e infraestructuras, no se trata más que de una autorización puntual de una farmacia, de forma que no existe la pretensión de regulación genérica de una zona.

El informe técnico del expediente de autorización autonómica en que se basa la resolución recurrida, sí que existe, así como el complementario, con relación al plan especial; el criterio fue modificado, pero motivadamente.

El artículo 71 de la LOUGA, con relación a los planes especiales de infraestructuras y dotaciones, dispone que '1. Los planes especiales de infraestructuras y dotaciones tienen por objeto el establecimiento y ordenación de las infraestructuras básicas relativas al sistema de comunicaciones, transportes, espacios libres públicos, equipamiento comunitario, y de las instalaciones destinadas a los servicios públicos y suministros de energía y abastecimiento, evacuación y depuración de aguas.

2. Los planes especiales de infraestructuras y dotaciones contendrán las siguientes determinaciones: a) Delimitación de los espacios reservados para infraestructuras y dotaciones urbanísticas y su destino concreto.

b) Las medidas necesarias para su adecuada integración en el territorio y para solventar los problemas que genere en el viario y demás dotaciones urbanísticas.

c) Medidas de protección necesarias para garantizar la funcionalidad y accesibilidad de las infraestructuras y dotaciones urbanísticas'. Las finalidades de los planes especiales se especifican en el artículo 68: '1. En desarrollo de las previsiones contenidas en los planes generales de ordenación municipal, podrán formularse y aprobarse planes especiales con la finalidad de proteger ámbitos singulares, llevar a cabo operaciones de reforma interior, coordinar la ejecución de dotaciones urbanísticas, proteger, rehabilitar y mejorar el medio rural u otras finalidades que se determinen reglamentariamente.

2. En ausencia de planeamiento general municipal, o cuando este no contuviese las previsionesdetalladas oportunas, podrán aprobarse planes especiales únicamente con la finalidad de proteger ámbitos singulares, rehabilitar y mejorar el medio rural o establecer infraestructuras y dotaciones urbanísticas básicas, siempre que estas determinaciones no exijan la previa definición de un modelo territorial.

3. Los planes especiales contendrán las determinaciones necesarias para el desarrollo del planeamiento correspondiente y, en todo caso, las propias de su naturaleza y finalidad, debidamente justificadas y desarrolladas en los estudios, planos y normas correspondientes.

4. En ningún caso los planes especiales podrán sustituir a los planes generales, en su función de instrumentos de ordenación integral del territorio, por lo que no podrán modificar la clasificación del suelo, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecerse'. Pero aquí no hay nada que coordinar, puesto que se trata tan solo de la autorización a una farmacia, de forma que se excedería de lo que es el objeto y naturaleza de un plan especial.

Del examen del expediente resulta que es cierto que inicialmente se considera como un uso prohibido en suelo rústico, artículos 33 y 37.3 de la LOUGA, en concreto el artículo 33.2.g), suelo rústico de protección agropecuaria. Lo que dispone este precepto para los usos y actividades en suelo rustico, dispone que ' Los usos y actividades posibles en suelo rustico seran los siguientes: 2. Actividades y usos constructivos: g) Construcciones e instalaciones para equipamientos y dotaciones que hayan de emplazarse necesariamente en el medio rural, como son: los cementerios, las escuelas agrarias, los centros de investigacion y educacion ambiental y los campamentos de turismo y pirotecnias.

Ademas, mediante la aprobacion de un plan especial de dotaciones regulado por el articulo 71 de la presente ley, podran permitirse equipamientos, publicos o privados'.

En este caso resulta justificada la inexistencia de suelo que no sea rústico, así resulta de la información remitida por el concello; y con respecto a la no necesidad del plan especial, ya ha quedado anteriormente expuesto, a lo que ha de añadirse que de la lectura del artículo 33.2 g) no cabe deducir su necesidad sino todo lo contrario: se refiere, en primer lugar, a dotaciones que hayan de emplazarse necesariamente en el medio rural, que es lo que ocurre en este caso ante la ausencia de otro tipo de suelo. A ello ha de añadirse que la enunciación que se hace a continuación no es cerrada, que es donde se puede incluir la autorización de la farmacia, sin necesidad de acudir al siguiente párrafo, que es el que se refiere a la necesidad del plan especial, cuando se trate de equipamientos públicos o privados, de una forma más amplia.

La Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, define la oficina de farmacia como un establecimiento sanitario de interés público integrado en la atención primaria. La farmacia es una dotación, que necesariamente ha de ubicarse en suelo rústico, susceptible de autorización -artículo 44.b ) de la LOUGA: Artículo 44 Condiciones adicionales para otras actividades constructivas no residenciales 1. Las construcciones en suelo rústico distintas de las señaladas en el artículo anterior, además de las condiciones generales especificadas en el artículo 42 de la presente ley, cumplirán las siguientes: ...

b) Habrá de justificarse cumplidamente la idoneidad del emplazamiento elegido y la imposibilidad o inconveniencia de ubicarlas en suelo urbano o urbanizable con calificación idónea'.

Por ello no puede considerarse infringido el artículo 37, sobre los suelos rusticos de especial proteccion agropecuaria, forestal o de infraestructuras, cuando dispone que 'El regimen de los suelos rusticos de proteccion agropecuaria y forestal tiene por finalidad principal preservar los terrenos de alta productividad y garantizar la utilizacion racional de los recursos naturales y el desarrollo urbanistico sostenible. El regimen del suelo rustico de proteccion de infraestructuras, sin perjuicio de lo establecido en su especifica legislacion reguladora, tiene por objeto preservar las infraestructuras existentes o de nueva creacion.

Estará sometido al siguiente regimen: 1. Usos permitidos por licencia municipal directa: Los relacionados en el apartado 1, letras a), b) y c), y en el apartado 2, letras a), b), c), d), f), i) y m), del articulo 33 de la presente ley. Ademas, en el suelo rustico de proteccion forestal se permitirá lo relacionado en el apartado 1, letra e).

En suelo rustico de proteccion de infraestructuras se permitirán las instalaciones necesarias para la ejecucion y funcionamiento de la correspondiente infraestructura.

2. Usos autorizables por la Comunidad Autonoma: En suelo rustico de proteccion agropecuaria seran autorizables los usos relacionados en el apartado 1, letras d) y e), y en el apartado 2, letras e), g) h), j), k) y l), del articulo 33 de la presente ley, así como los que puedan establecerse a traves de los instrumentos previstos en la legislacion de ordenacion del territorio.

En suelo rustico de proteccion forestal podran autorizarse los usos relacionados en el apartado 1, letras d) y e), y en el apartado 2, letras, e), g), h), j), k) y l), del articulo 33 así como los que puedan establecerse a traves de los instrumentos de ordenacion del territorio.

En los montes publicos de utilidad publica seran autorizables los usos admitidos en su legislacion sectorial.

En suelo rustico de proteccion de infraestructuras unicamente seran autorizables los usos vinculados funcionalmente a la infraestructura correlativa, así como los que puedan establecerse a traves de los instrumentos de ordenacion del territorio.

3. Usos prohibidos: Todos los demas'.

En cualquier caso, las obras han de ejecutarse a una distancia no inferior a 18 metros del eje de la carretera. La línea límite de edificación conforme a la Ley de Carreteras de Galicia, artículo 41 , está situada, en este tipo de carreteras, a 15 metros paralelo a las líneas exteriores de delimitación de las calzadas. En este caso de los planos resulta una distancia de 20 metros al eje de la carretera. La línea de los 15 metros son lo que constituyen el suelo rústico de protección de infraestructuras. Y conforme al artículo 37 de la LOUGA, solo se pueden autorizar en suelo rústico de protección de infraestructuras los usos vinculados funcionalmente a la infraestructura, pero considerando que la condición de suelo rústico de protección de infraestructuras finaliza en la línea límite de la edificación, que es de 18 metros desde el eje de la carretera según la autorización del Jefe Provincial de Lugo de la Agencia Gallega de Infraestructuras, ha de entenderse que la edificación se emplaza en la parte de la parcela no afectada por la calificación de suelo rústico de protección de infraestructuras.

La j ustificación del emplazamiento a que antes se hizo referencia y que se cumple, viene establecida en el artículo 44 de la LOUGA, conforme al cual '1. Las construcciones en suelo rústico distintas de las señaladas en el artículo anterior, además de las condiciones generales especificadas en el artículo 42º de la presente ley , cumplirán las siguientes: c) Habrá de justificarse cumplidamente la idoneidad del emplazamiento elegido y la imposibilidad o inconveniencia de ubicarlas en suelo urbano o urbanizable con calificación idónea. Tal justificación no será necesaria cuando se trate de las construcciones señaladas en el artículo 33º.2, letras a), b) c), d) y f).'. como no es ninguno de estos supuestos, se hizo precisa la justificación del emplazamiento en la forma llevada a cabo.

Es cierto que inicialmente, la existencia de otra edificación no permitía el cumplimiento de las condiciones del artículo 42.1. Y también se consideró, folio 163, que no quedaba justificada la idoneidad del emplazamiento elegido y la imposibilidad o inconveniencia de situarla en suelo urbano o urbanizable con cualificación idónea. Pero ahora ya no hay vivienda, en la finca de reemplazo, y se ha justificado la inexistencia de suelo urbano o urbanizable.

También a la justificación del emplazamiento se refiere la Circular informativa 2/2003, de 31 de julio, sobre el régimen de autorizaciones en suelo rústico: 'c) Si es el caso, justificación de la idoneidad de la localización elegida y de la imposibilidad o inconveniencia de situar la edificación en otra clase de suelo con calificación idónea (artículo 44.1.b). Y en esta parroquia no hay suelo urbano, urbanizable o de núcleo rural - informe del folio 227-, teniendo la totalidad del suelo la clasificación de suelo rústico.

Por consiguiente, procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Costas procesales.

Sin imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LJCA , en la redacción aplicable al caso).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Dª Carla ; contra la desestimación por silencio del recurso de alzada contra la resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, de 12 de diciembre de 2013, por la que se otorga a Dª Amelia , la autorización de la comunidad autónoma en suelo rústico, prevista en el artículo 41 de la LOUGA, para construcción de oficina de farmacia, sobre una parcela sita en el lugar de Belide, en la parroquia de Goá, del Concello de Cospeito, con las condiciones que establece la misma.

2) No imponer el pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.