Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 48/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 48/2018
SENTENCIA NUMERO 159/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 15/2017 .
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE LLODIO, representado por el Procurador D. FRANCISCO RAMON
ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D. JON VELASCO ECHEVARRIA.
- APELADO : DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO,
representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE LLODIO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 06/03/2018 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por el Ayuntamiento de Llodio se recurre en apelación la sentencia de 27 de octubre de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, sobre opción al personal municipal de trabajar la fiesta del 12 de octubre, descansando otro día.

La apelación se basa en alegar que el acto administrativo que fue impugnado por la Abogacía del Estado ha sido punto de la negociación colectiva, estando ello posibilitado por lo dispuesto en el art. 37.1 y 2 del E.B.E.P .



SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a estimar el recurso interpuesto por la Delegación del Gobierno en el Pais Vasco al considerar, en el Fundamento de Derecho 3º, que: '

TERCERO. - La cuestión que nos ocupa, ha recibido respuesta en distintas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia.

Así en la reciente Sentencia núm. 440/2016 de 19 octubre, la Sala se expresó en estos términos: 'A este respecto, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre cuestión idéntica a la que se plantea y lo ha hecho en el sentido de considerar que no puede la Administración demandada (en este caso, el Ayuntamiento de Andoain) regular sobre una materia (jornadas de trabajo y descanso) respecto de las cuales no tiene competencia, haciéndolo, además, en contra del régimen de festivos establecido por normas dictadas por los órganos competentes del Estado.

Señalaba la Sentencia Nº 514/2014, de 18 de noviembre ( JUR 2015, 37995 ) (rec. 555/2014 ) que ' No hay una categoría intermedia entre la de días de trabajo y días festivos, como parece admitir la sentencia de instancia al dar por buena la opción de trabajar en festivo (12 de octubre) a los empleados de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Por supuesto que se altera el carácter de esa jornada al contemplarla como jornada, digamos mixta, opcionalmente de trabajo o descanso, pues con tal opción se adultera el día genuinamente festivo transformándolo en otra cosa. Si el día festivo por imperativo del calendario laboral que aprueba la Administración del Estado se convierte en disponible, con carácter general, esto es, para todos los empleados comprendidos en un determinado ámbito funcional, deja de ser festivo y pasa a ser otra cosa, ni prevista ni previsible. Ni conocida hasta la fecha en nuestro ordenamiento, y tan extraña a las categorías ad usum de días laborales-días festivos que seguramente nunca se llegue a conocer.

[-] Desde luego, ningún sentido tendría el calendario o relación de fiestas laborales si el disfrute de descanso en cualquiera de ellas se dejara a la libre elección de los empleados; en el presente caso, además, por decisión de órgano manifiestamente incompetente. Porque no hay sistema de organización institucional, social o económico, y no solo el de economía de mercado, que resista tamaña disponibilidad, sea en nombre de la flexibilidad horaria, de la libertad o del trabajo mismo. El acuerdo recurrido infringe manifiestamente las competencias de la Administración del Estado en materia de jornadas de trabajo y descanso, amparadas por las normas invocadas por la recurrente (véase la recientemente publicada- B.O.E. de 24-10-2014- relación de fiestas laborales para 2015.

[-] El carácter voluntario de la prestación en la fecha de referencia no obsta a la valoración de los preceptos que se acaban de citar, y es que tal opción por si sola y no porque requiera la acreditación de razones organizativas o técnicas es contraria al carácter no disponible de los días festivos fijados en dichas disposiciones y/o de conformidad con las mismas. Más aun; la Administración demandada no es competente para modificar el calendario de festivos directamente o mediante fórmulas que alteren su régimen de 'derecho necesario', y en este punto la Diputación Foral incurre en una petición de principio pues da por supuesto que la mencionada opción no tiene ninguna incidencia en el precitado régimen normativo y, consiguientemente, en las competencias estatales sobre la materia.

[-] Ya en oposición al recurso de apelación se pregunta la misma parte cuál es el órgano competente por razón de la materia que pueda dar la opción de trabajar en un día festivo, a lo que hay que responder que lo que vicia de nulidad radical el acuerdo recurrido es el haberse dictado por la Diputación Foral sobre una materia (jornadas de trabajo y descanso) respecto de las cuales no tiene competencia y no solo en contra del régimen de festivos establecido por normas dictadas por los órganos competentes del Estado ( artículo 62 a ) y b) de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) ) '.

Se sigue de todo lo anterior la íntegra estimación del recurso de apelación y, en consecuencia, y revocando la Sentencia de instancia, considerar disconforme a derecho la actividad administrativa impugnada declarando la nulidad de la misma.' Efectivamente, este juzgador no puede por más que coincidir con el criterio de la sala. En primer lugar no existe un título competencial que permita a la administración demandada el dictado de normas en el sentido de privar de su carácter festivo a las fiestas nacionales señaladas, y al fin y al cabo la ausencia de título competencial, no se ve suplida por el hecho de que el acto administrativo dictado sin competencia proceda de una previa negociación colectiva. Añadir además que tampoco se comparte la tesis de que no se suprime el carácter festivo de las fiestas señaladas sino que nos hallamos ante una ampliación de las posibilidades para los trabajadores. Pudiendo ser cierto esta última afirmación, como bien apunta la Sala, no hay una tercera posibilidad, es decir, facultar a los trabajadores para trabajar en las fiestas nacionales suprime su naturaleza festiva, sin que exista un género mixto de jornada laboral por o festiva por opción. La fijación de las fiestas nacionales señaladas como días festivos es la norma de ius cogens a respetar, (con las excepciones que quepan y entre las que no se haya, la voluntad derivada de la negociación colectiva), puesto que introducir la posibilidad de trabajar en dicha fecha, priva de ese carácter festivo al día señalado.

La Sala en la Sentencia núm. 514/2014 de 18 noviembre afirmó que: '

TERCERO La adhesión al recurso de apelación se funda, en primer lugar, en la indebida aplicación de los artículos 37-2 del Estatuto de los trabajadores y de los artículos 45 y 47 del RD 2011/1983 ( RCL 1983, 1633 ) .

El carácter voluntario de la prestación en la fecha de referencia no obsta a la valoración de los preceptos que se acaban de citar, y es que tal opción por si sola y no porque requiera la acreditación de razones organizativas o técnicas es contraria al carácter no disponible de los días festivos fijados en dichas disposiciones y/o de conformidad con las mismas. Más aun; la Administración demandada no es competente para modificar el calendario de festivos directamente o mediante fórmulas que alteren su régimen de 'derecho necesario', y en este punto la Diputación Foral incurre en una petición de principio pues da por supuesto que la mencionada opción no tiene ninguna incidencia en el precitado régimen normativo y, consiguientemente, en las competencias estatales sobre la materia.

Así no es que no haya una norma en ese ámbito que prohíba el acceso de los empleados forales a sus dependencias sino que la Diputación demandada no está habilitada para hacer laborable, en ningún caso o situación, un día festivo.

Ya en oposición al recurso de apelación se pregunta la misma parte cuál es el órgano competente por razón de la materia que pueda dar la opción de trabajar en un día festivo, a lo que hay que responder que lo que vicia de nulidad radical el acuerdo recurrido es el haberse dictado por la Diputación Foral sobre una materia (jornadas de trabajo y descanso) respecto de las cuales no tiene competencia y no solo en contra del régimen de festivos establecido por normas dictadas por los órganos competentes del Estado ( artículo 62 1 b y 2 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) ).' Conforme a lo expuesto, nos encontramos que concurre la causa de nulidad radical invocada por la administración relativa a la falta de competencia de la administración para dictar el acto administrativo impugnado, procediendo la estimación del recurso interpuesto y sin que proceda continuar con el análisis del resto de causas invocadas como causas de simple anulabilidad del acto impugnado.'

TERCERO.- Que el Ayuntamiento de LLodio, en la apelación, aduce que el acto administrativo que fue impugnado por la Abogacía del Estado deriva de la negación colectiva que prevé y permite el art. 37.1 y 2 E.B.E.P .

A este respecto, hemos de referirnos a la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2016, dictada en la APE 489/2016 , que indica: A este respecto, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre cuestión idéntica a la que se plantea y lo ha hecho en el sentido de considerar que no puede la Administración demandada (en este caso, el Ayuntamiento de Andoain) regular sobre una materia (jornadas de trabajo y descanso) respecto de las cuales no tiene competencia, haciéndolo, además, en contra del régimen de festivos establecido por normas dictadas por los órganos competentes del Estado.

Señalaba la Sentencia Nº 514/2014, de 18 de noviembre (rec. 555/2014 ) que ' No hay una categoría intermedia entre la de días de trabajo y días festivos, como parece admitir la sentencia de instancia al dar por buena la opción de trabajar en festivo (12 de octubre) a los empleados de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Por supuesto que se altera el carácter de esa jornada al contemplarla como jornada, digamos mixta, opcionalmente de trabajo o descanso, pues con tal opción se adultera el día genuinamente festivo transformándolo en otra cosa. Si el día festivo por imperativo del calendario laboral que aprueba la Administración del Estado se convierte en disponible, con carácter general, esto es, para todos los empleados comprendidos en un determinado ámbito funcional, deja de ser festivo y pasa a ser otra cosa, ni prevista ni previsible. Ni conocida hasta la fecha en nuestro ordenamiento, y tan extraña a las categorías ad usum de días laborales-días festivos que seguramente nunca se llegue a conocer.

[¿] Desde luego, ningún sentido tendría el calendario o relación de fiestas laborales si el disfrute de descanso en cualquiera de ellas se dejara a la libre elección de los empleados; en el presente caso, además, por decisión de órgano manifiestamente incompetente. Porque no hay sistema de organización institucional, social o económico, y no solo el de economía de mercado, que resista tamaña disponibilidad, sea en nombre de la flexibilidad horaria, de la libertad o del trabajo mismo. El acuerdo recurrido infringe manifiestamente las competencias de la Administración del Estado en materia de jornadas de trabajo y descanso, amparadas por las normas invocadas por la recurrente (véase la recientemente publicada- B.O.E. de 24-10-2014- relación de fiestas laborales para 2015.

[¿] El carácter voluntario de la prestación en la fecha de referencia no obsta a la valoración de los preceptos que se acaban de citar, y es que tal opción por si sola y no porque requiera la acreditación de razones organizativas o técnicas es contraria al carácter no disponible de los días festivos fijados en dichas disposiciones y/o de conformidad con las mismas. Más aun; la Administración demandada no es competente para modificar el calendario de festivos directamente o mediante fórmulas que alteren su régimen de 'derecho necesario', y en este punto la Diputación Foral incurre en una petición de principio pues da por supuesto que la mencionada opción no tiene ninguna incidencia en el precitado régimen normativo y, consiguientemente, en las competencias estatales sobre la materia.

[¿] Ya en oposición al recurso de apelación se pregunta la misma parte cuál es el órgano competente por razón de la materia que pueda dar la opción de trabajar en un día festivo, a lo que hay que responder que lo que vicia de nulidad radical el acuerdo recurrido es el haberse dictado por la Diputación Foral sobre una materia (jornadas de trabajo y descanso) respecto de las cuales no tiene competencia y no solo en contra del régimen de festivos establecido por normas dictadas por los órganos competentes del Estado ( artículo 62 a ) y b) de la Ley 30/1992 ) '.

Aplicando este criterio, reiterado por esta Sala, habrá de procederse a desestimar la presente apelación.



CUARTO .- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE LLODIO CONTRA LA SENTENCIA DE 27 DE OCTUBRE DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº3 DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0048 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.