Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4247/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00159/2019
Recurso de apelación número: 4247/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 15 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4247/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. MARÍA GONZÁLEZ NESPEREIRA, en nombre y representación de TECNO FOOD
CELTA, S.A., asistido por el Letrado D. XULIO LÓPEZ FERRO contra la Sentencia 21/2017 de 14 de febrero,
dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Ourense en el Procedimiento
Ordinario 448/2015, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso promovido contra las resoluciones del
Ayuntamiento de Ourense concediendo licencia de obra de rehabilitación y de obra.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE OURENSE, representada y defendida por la Letrada Dª.
ANA BLANCO NESPEREIRA.
En el recurso compareció como codemandado Humberto , representado por la Procuradora Dª.
RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA y defendido por el Letrado D. JAVIER CALVO SALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 21/2017 de 14 de febrero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Ourense en el Procedimiento Ordinario 448/2015, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso promovido contra las resoluciones del Ayuntamiento de Ourense concediendo licencia de obra de rehabilitación (26 de diciembre de 2008), de obra (15 de junio de 2012) y se requiere la aportación de documentación a la promotora (21 de agosto de 2007) en atención a que el recurso -interpuesto el 1 de octubre de 2015- resultó extemporáneo.

En tanto que en relación con la Resolución de 16 de julio de 2015 se inadmite porque la recurrente no aportó el acuerdo para recurrir, conforme a lo que exige el Art. 45.2 letra d) de la LRJCA .



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la entidad apelante .

El apelante, después de referir que en la escritura de constitución de la sociedad consta que se otorgó por el administrador de la sociedad en su propio nombre y representación, además de en representación de otro socio residente en Venezuela y las facultades que se otorgan en la escritura al administrador han de entrañar la suficiencia del poder acompañado con el escrito de interposición y las comparecencias otorgando los 'apud acta' por lo que entiende que ha quedado debidamente constituida la relación jurídica procesal.

Después de aducir que la interpretación sentada en la sentencia de instancia supone un rigor excesivo contrario a la tutela judicial efectiva, termina reproduciendo las conclusiones e interesando que se revoque la sentencia, estimando el recurso y anulando la resolución por la que se concede una prórroga para llevar a cabo las obras de rehabilitación del edificio situado en el Parque de San Lázaro 11.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Ourense.

Por el Concello se mantiene que la sentencia es correcta jurídicamente, que el recurrente no hace alegación alguna en relación con la extemporaneidad del recurso en relación con la licencia de rehabilitación, de obra y el requerimiento de documentación, centrándose exclusivamente en la prórroga de la licencia de obra concedida el 16 de julio de 2015.

En relación con la inadmisibilidad por falta de aportación del acuerdo para la interposición del recurso advierte que ni se aportó con el escrito de interposición del recurso ni a lo largo del procedimiento cuando se le dio traslado de los escritos de contestación, por lo que después de dar por reproducido lo alegado en los escritos de contestación -que reproduce- y de conclusiones termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Oposición por el codemandado personado .

Por el codemandado después de advertir que no entiende el relato contenido en la apelación, porque no consta en las actuaciones la escritura de constitución de la sociedad, señala que la jurisprudencia invocada se refiere a las sociedades en las que el poderdante es administrador único y aquí se trata de una administrador solidario en relación con el cual no consta que ostente la facultad de decidir la interposición de acciones judiciales, por lo que después de transcribir varias Sentencias del T.S. y referir que la recurrente ha tenido múltiples ocasiones para solventar la excepción procesal invocada en las contestaciones por lo que, después de sistematizar su escrito de conclusiones, termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 14 de marzo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- De la más reciente doctrina sobre la exigencia del acuerdo para la interposición de los recursos por parte de las personas jurídicas.

La sentencia de instancia después de inadmitir el recurso por extemporáneo en relación con la concesión de las licencias de rehabilitación, de obra y del requerimiento de documentación, cuya procedencia la entidad recurrente no cuestiona, también declara la inadmisión en relación con la concesión de una prórroga de la licencia concedida en 2015, porque la entidad recurrente no aportó el acuerdo para la interposición del recurso, exigido conforme la Art. 45.2 letra d) de la LRJCA , siendo éste el único extremo discutido en el recurso de apelación.

La resolución del alegato exige que transcribamos la más reciente doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, comenzando por la sentada por el T.C. porque con arreglo al Art. 5 de la LOPJ hemos de interpretar las leyes y reglamentos de conformidad con la doctrina del T.C. en todo tipo de procesos y en relación con la exigencia del Art. 45.2 d) de la LRJCA , tiene establecido lo siguiente: Sentencia T.C. 12/2017, de 30 de enero de 2017 Partiendo del relatado desarrollo del proceso, es preciso comenzar recordando cuál es el tenor del precepto cuyo incumplimiento ha determinado que la actora no haya podido obtener un pronunciamiento sobre el fondo de su pretensión. El art. 45 LJCA establece en su apartado 2 que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañarán, entre otros, además de los documentos que acrediten la representación del compareciente [párrafo a)], aquellos 'que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado' [párrafo d)]. Esta previsión tiene por evidente finalidad que quede demostrada en el procedimiento la existencia de una verdadera voluntad de la persona jurídica de interponer el recurso contencioso-administrativo, adoptada y expresada de conformidad con sus normas reguladoras, sean legales o estatutarias.

Ahora bien, como la propia Ley se encarga de establecer, el incumplimiento de esos requisitos resulta subsanable, pues el apartado 3 del mismo art. 45 añade que el Secretario Judicial (actualmente Letrado de la Administración de Justicia, según la denominación que se otorga a los Secretarios Judiciales por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial) examinará de oficio la validez de la comparecencia de la parte recurrente y si estima que no concurren los requisitos de tal validez requerirá su subsanación. Es cierto, como hemos señalado, entre otras, en la reciente STC 186/2015, de 21 de septiembre , FJ 5, que, en principio, ese examen ha de efectuarse tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición, pero que, tratándose de verificar la concurrencia de un requisito del que depende la validez de la comparecencia y, con ella, de la de todo el proceso, tal examen puede efectuarse en cualquier momento posterior, incluso en la Sentencia, que puede llegar a declarar la inadmisibilidad del recurso ante la ausencia del mismo [ art. 69 b) LJCA ].

Por su parte el T.S. tiene establecido que la declaración de inadmisibilidad del recurso no exige que, previamente, se le requiera la subsanación a la parte recurrente, cuando debió aprovechar las posibilidades que le ofrece el Art. 138 de la LRJCA . En este sentido la St. del T.S. de 21 de diciembre de 2017 (Recurso de casación 1529/2015 ) recuerda: la Sentencia de cinco de noviembre de dos mil ocho , desestimó el recurso y confirmó la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha que inadmitió el recurso contencioso- administrativo planteado, al no constar en autos que la entidad recurrente hubiera acreditado que el órgano competente según sus propias normas estatutarias, hubiera adoptado la decisión de iniciar el proceso. El Tribunal Supremo precisa que, a diferencia del poder de representación, la decisión de litigar, habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad, siendo obvia la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal. El Pleno del Tribunal Supremo rechaza que una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del art.

138 LJC imponga que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, dice lo siguiente: '

CUARTO.- A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las 'personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso -administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Y debemos, asimismo, desestimar el segundo de los motivos de casación, pues busca amparo para sostener esa falta de necesidad en sentencias de este Tribunal Supremo -las ya citadas de 6 de octubre y 1 de diciembre de 1986 , 20 de octubre de 1987 y 27 de julio de 1988 - que aplicaron aquel artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 .



QUINTO.- La escritura de sustitución de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. En ella, comparece ante el Sr. Notario quien manifiesta intervenir 'en nombre y representación, como apoderado, de la sociedad'.

Sus facultades para el acto que otorga derivan, sin más y como allí se dice, de un poder general para pleitos conferido a su favor, que se trascribe. E interviene, tras aseverar que no le han sido limitadas en forma alguna sus facultades de representación, para sustituir ese anterior poder general para pleitos a favor del Sr. Procurador que presentó aquel escrito de interposición. Lo que quedaba acreditado era, por tanto, que dicho Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparecía. Pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil. En consecuencia, debemos rechazar el conjunto de argumentos expuestos también en el primero de los motivos de casación que, con cita de diversos preceptos de la legislación notarial, defienden que aquella escritura de sustitución era bastante para tener por acreditada la decisión societaria tantas veces mencionada.



SEXTO.- El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación .

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión....

SÉPTIMO.- Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación , apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación . Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable , bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión.'

SEGUNDO .- Sobre la aplicación de la doctrina referida al presente caso .

La entidad apelante pretende solventar el defecto en el que incurrió en base a que ya la escritura de constitución de la sociedad la otorgó el administrador solidario de la misma, actuando en representación del otro socio que reside en Venezuela.

Es evidente de que al margen de que la escritura de constitución no conste en el recurso, sino tan solo la escritura de poder en la que se hace referencia a ella pero no se transcribe la condición de los otorgantes, que dicha circunstancia no excluye la necesidad de que con el escrito de interposición o después, conforme a las posibilidades de subsanación que se derivan del Art. 138 de la LRJCA , debió aportar un documento que acredite el cumplimiento del requisito mediante acuerdo adoptado por el órgano competente, en este caso el administrador solidario, por lo que la falta de cumplimiento del requisito determinan la absoluta regularidad de la inadmisión decretada en la sentencia de instancia que ha de ser confirmada, sin necesidad de entrar en las cuestiones de fondo.



TERCERO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere, que habrán de repartirse por mitad las dos apeladas personadas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA GONZÁLEZ NESPEREIRA, en nombre y representación de TEC NO FOOD CELTA, S.A. contra la Sentencia 21/2017 de 14 de febrero, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Ourense en el Procedimiento Ordinario 448/2015, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contra la resoluciones del Ayuntamiento de Ourense concediendo prórroga de la licencia de obra, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 500 € para cada una de las partes apeladas en esta alzada.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.