Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 530/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00159/2020
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 24089 45 3 2018 0000628
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000530 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Olegario
Representación D./Dª. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LEON
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 159
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a siete de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede
en Valladolid, el presente recurso de apelación, nº 530/2018 interpuesto contra:
La sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de León,
dictada en el P.A. número 233/2018.

Son partes: como apelante DON Olegario que ha comparecido ante esta Sala representado por la Procuradora
Sra. Martínez Bragado, bajo la dirección de la Letrado Sra. González Folgueral.
Como apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de León se dictó sentencia, en el recurso antes indicado, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Olegario contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en León, de 30 de julio de 2018, que acuerda la expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada durante un año. Sin costas.



SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se ha interpuesto por la representación procesal de D. Olegario recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición al mismo.



TERCERO.- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del presente recurso de apelación. Declarada conclusa la presente apelación se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de octubre pasado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Adriana Cid Perrino.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Olegario , nacional de Colombia, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 30 de julio de 2018 dictada en el expediente n° NUM000 , que dispuso su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de un año, que se extiende a los territorios que menciona en aplicación del Acuerdo de Schengen, por concurrir el supuesto del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEX), por encontrarse el recurrente irregularmente en España por carecer de autorización de residencia; la citada sentencia mantiene la orden de expulsión y la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de un año al entender acreditado que carece en ese momento de autorización alguna de residencia de forma legal en España al haberle sido denegada mediante resolución de fecha 20 de diciembre de 2016 una solicitud de autorización de residencia de familiar comunitario y entrando nuevamente en territorio español después de haberle sido denegada una carta de invitación en fecha 2 de julio de 2016, por lo que concurre el presupuesto de estancia ilegal previsto en el precepto citado. Entiende la sentencia apelada que la solicitud de nacionalidad que se encuentra en tramitación no supone más que una mera expectativa de derecho que no se ha concretado por el momento, y la alegada convivencia con sus padres, nacionalizados españoles, no ha de servir de justificación suficiente a los efectos de arraigo familiar al ser mayor de edad, pues tiene 35 años y no resultar procedente la sanción de multa.

En el recurso de apelación se pretende por el apelante que se revoque dicha sentencia y que se anule la resolución administrativa impugnada, alegando para ello error en la valoración de los hechos ya que encontrándose en tramitación la solicitud de nacionalidad española desde el año 2012 no debería haberse iniciado el procedimiento de expulsión o, en todo caso, no debería haberse decretado la expulsión sin haber resuelto previamente sobre la petición de nacionalidad al tratarse de una cuestión que afecta de manera directa al propio procedimiento de expulsión, resultando de aplicación la Directiva 2008/115/CE, en concreto su artículo 5, y considerando infringido el artículo 57.1 de la LOEX por entender la procedencia de la sanción de multa en lugar de la expulsión decretada debiendo acogerse el principio de proporcionalidad por la situación de arraigo familiar La Abogacía del Estado, en la representación de la Administración General del Estado que legalmente ostenta, se opone a la apelación y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El motivo principal que se aduce en el recurso de apelación y del que se hace crítica a la sentencia de instancia es el que se refiere a la existencia de un procedimiento de solicitud de nacionalidad española por el ahora apelante que se encuentra en tramitación y pendiente de resolución desde el año 2012, habiéndose aportado al expediente administrativo copia de la Providencia de fecha 12 de noviembre de 2012 del Juzgado encargado del Registro Civil de Ponferrada que acuerda la formación de expediente gubernativo de solicitud por el aquí apelante de concesión de la nacionalidad española por residencia y posterior Auto de fecha 12 de febrero de 2013 que acuerda elevar el citado expediente al Ministerio de Justicia, con información favorable a la concesión de la nacionalidad solicitada; en el expediente también consta comunicación por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 25 de noviembre de 2015 que acredita la tramitación del citado expediente que se sigue con el nº NUM001 y consta también la consulta telemática a la sede informática del Ministerio de Justicia que pone de manifiesto que el citado expediente se encuentra en tramitación.

Y a este respecto no cabe acoger la tesis que se mantiene en la sentencia de instancia y que es la que predica la Administración demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación al entender que la referida solicitud no es más que una mera expectativa no generadora de derechos, ya que la solicitud ha provocado y permitido la incoación del expediente al que hemos hecho mención anteriormente y en el que se ha emitido un informe favorable por parte del encargado del Registro Civil, lo que evidentemente ha generado el derecho a obtener la concreta resolución del mismo. Cabe destacar que el citado expediente gubernativo de nacionalización se inició en noviembre del año 2012, casi seis años antes de incoarse el procedimiento de expulsión (acuerdo de 4 de junio de 2018) del que dimana la orden de expulsión que, en definitiva, se cuestiona en esta apelación, y que en ese momento el ahora apelante se encontraba en situación regular en España al haber obtenido un permiso de residencia de familiar comunitario mediante resolución de fecha 19 de noviembre de 2010 con vigencia por un periodo de cinco años, datos todos ellos que se ponen de manifiesto en el propio expediente administrativo del procedimiento de expulsión. Ante estas circunstancias, resulta claro que la situación de estancia irregular, único motivo en el que se sustenta la incoación del procedimiento de expulsión, aparece diluida por esa solicitud de regularización de su estatus personal en nuestro país, por lo que debería haberse estado a la resolución previa del expediente gubernativo de solicitud de nacionalidad por el ahora apelante.

En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TSJ Madrid de fecha 28-04-2011, nº 736/2011, dictada en el recurso nº 606/2010, con la diferencia agravante respecto de la situación planteada en el presente recurso de apelación ya que en aquella lo debatido era una resolución de expulsión amparada en el artículo 57.2 de la LOEX. La citada sentencia, en su fundamentación jurídica razona lo siguiente: '

TERCERO.- Examinados los datos obrantes consta que el recurrente fue condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de dos años de prisión y los antecedentes penales no han sido cancelados.

Por tanto, concurre objetivamente la causa de expulsión referida anteriormente.

Tal como expresa el juez de instancia, no es relevante que sus padres hayan adquirido la nacionalidad española en cuanto que el recurrente es mayor de edad y no concurre ninguna de las excepciones antedichas del art. 57 de la Ley 4/2000 .

La cuestión que se plantea es si habiéndose iniciado un expediente administrativo por solicitud de nacionalidad española en 2005, antes del inicio del expediente administrativo de expulsión de fecha 17 de junio de 2008, e incluso antes de la sentencia condenatoria que fue dictada en 2006, la administración estaba obligada a dictar resolución sobre la petición de nacionalidad antes de iniciar el procedimiento de expulsión .

Dicha solicitud, fácilmente localizable en los archivos y soportes informáticos policiales, debió ser resuelta antes de decretar la expulsión, que sólo procedería en el supuesto de que aquella hubiera sido desestimada con fundamento y motivación en la L.O. 4/2000, no pudiendo decretarse la sanción máxima de expulsión sin haber resuelto previamente una cuestión que afecta directamente a la resolución del pleito'.

Al respecto de la alegación sobre la aplicación del contenido de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, bien es cierto que, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, se determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, sin embargo, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En concreto, el apartado 5 del citado artículo 6 dispone que ' Si el nacional de un tercer pais que se halla en situacion irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento de renovacion del permiso de residencia u otra autorizacion que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerara la posibilidad de abstenerse de dictar una decision de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 (La presente Directiva no impedira a los Estados miembros adoptar una decision sobre la finalizacion de la situacion regular, unida a una decision de retorno y/o de expulsion y/o a una prohibicion de entrada, en una unica decision o acto de naturaleza administrativa o judicial, si asi lo dispone su legislacion nacional, sin perjuicio de las garantias procedimentales previstas en el Capitulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional). Ha de tenerse también en cuenta la posibilidad de aplazamiento de la expulsión cuando ésta vulnere el principio de no devolución que se encuentra prevista en el artículo 9 de la citada Directiva.

La normativa que se acaba de exponer aconseja mantener la cautela necesaria y permite entender que, efectivamente, antes de resolver el procedimiento de expulsión del que deviene la orden que, en definitiva se cuestiona en esta apelación, debió resolverse el expediente gubernativo de solicitud de nacionalidad española por parte del apelante, en tramitación y pendiente de resolución tiempo antes de incoarse el de expulsión que aquí se dilucida, lo que ha de conducirnos a la estimación del recurso de apelación revocando el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia apelada y la consiguiente estimación del recurso contencioso administrativo dejando sin efecto y anulando la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 30 de julo de 2018 que acordaba la expulsión del ahora apelante.

No se precisa, por tanto, hacer en este pronunciamiento un estudio de las circunstancias personales de arraigo que se aducen en el recurso de apelación, debiendo ser las mismas valoradas con carácter previo, precisamente, en el expediente gubernativo de nacionalidad pendiente de resolución.



TERCERO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 139 apartados 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, no resulta procedente efectuar pronunciamiento expreso en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias, ya que respecto de las de primera instancia se pueden apreciar las dudas a que dicho precepto alude, y respecto de las de la segunda, por la estimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, registrado con el número 530/2018, interpuesto por la representación de D. Olegario contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de León, dictada en el P.A. número 223/2018, que revocamos y en su lugar, y con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la misma representación procesal, anulamos la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 30 de julio de 2018 dictada en el expediente n° NUM000 , que dispuso su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de un año.

Y ello sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.