Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 320/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00159/2020
Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso de Apelación número 320/2019
Apelante/Apelado: Segurcaixas SA
Apelante/Apelado: Doña Dolores y otros
Apelado: Servizo Galego de Saúde
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
En la ciudad de A Coruña, a 17 de junio de 2020 .
El recurso de apelación 320/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Segurcaixa SA, , representado por la
procuradora Doña Sagrario Queiro García y dirigido por el letrado Don Miguel José Roig Serrano; así como por
Doña Dolores , Doña Florinda , Doña Gabriela , Don Hugo y Don Ildefonso , representados por la procuradora
Doña Raquel Ceinos Real Seoane y asistidos por el letrado Don Alfonso Iglesias Fernández, contra sentencia
de fecha 3 de abril de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 40/2018 por el Juzgado de lo contencioso
administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela, sobre responsabilidad patrimonial. Son parte
apelada los apelantes antes mencionados así como el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por
el letrado del Sergas.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima en parte el recurso contencioso administrativo 40/2018, interpuesto por Doña Dolores , Doña Florinda , Doña Gabriela , Don Hugo y Don Ildefonso , contra la resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Sanidade, de 18 de enero de 2018, dictada por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños derivados de la asistencia prestada a Don Maximiliano , en el Punto de Atención Continuada de A Estrada. Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a dicha administración al abono a Doña Dolores , de la cantidad de 30.000 euros, y a cada uno de los hijos, Doña Florinda , Doña Gabriela , Don Hugo y Don Ildefonso , de la cantidad de 3.000 euros, lo que hace un total de 62.000 euros, como indemnización de la totalidad de los daños de perjuicios causados, junto con los intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DOÑA Dolores , DOÑA Florinda , DOÑA Gabriela , DON Hugo y DON Ildefonso .

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 40/2.018 que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la parte ahora apelante, en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, contra la Resolución del Secretario General técnico de la Consellería de Sanidad, de 18 de enero de 2.018, dictada por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños derivados de la asistencia prestada a D. Maximiliano , en el Punto de Atención Continuada de A Estrada.

Dicha Sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 11 de abril de 2.019.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en: ',..., error en la valoración de la prueba,,.., el juzgador ha desgranado de manera bastante explicativa a lo largo de la misma que la atención dispensada a este paciente en el PAC de A Estrada los días 12 y 13 de noviembre de 2016 no fue conforme a la Lex Artis, pero, sin embargo, concluye la resolución aplicando la doctrina de la pérdida de oportunidad,.., si se hubiesen cumplido los Protocolos de actuación ante un paciente con clínica sugestiva de una patología coronaria y con un electrocardiograma que la propia máquina informó como 'ECG Anómalo', los peritos informantes fueron, a este respecto, categóricos: con más de un 95% de probabilidad, el paciente estaría vivo. En definitiva, la actuación asistencial del PAC de A Estrada fue determinantemente contraria a la Lex Artis,.., vulneró los Protocolos y Guías clínicas asistenciales ante pacientes con infarto agudo de miocardio, lo que constituye una transgresión manifiesta de la Lex Artis de la Medicina.,.., el Juzgador a quo no recogió ni valoró las explicaciones dadas por los mismos y, en su lugar, otorgó casi valor probatorio pleno a un informe médico, del Jefe de Servicio del PAC implicado, cuyo informe ni tan siquiera fue ratificado y sometido a contradicción,.., Incorrecta aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad,.., en el presente caso, a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, por el daño antijurídico ocasionado, hemos acudido a las cuantías establecidas para la indemnización de los perjudicados por accidentes de tráfico vigentes a fecha de autos (Ley 35/2015, de 22 de septiembre), pues ello es una forma equitativa de dar una respuesta igual a situaciones semejantes, evitando disparidad de criterios, que puede dar lugar a la arbitrariedad..,'., Solicitando en definitiva la estimación del Recurso de Apelación, la revocación de la Sentencia apelada y la estimación íntegra de la demanda con la imposición de las costas procesales a la demandada El Sr. Letrado de la XUNTA DE GALICIA, en representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD, se opuso al Recurso de Apelación interpuesto alegando que: ',.., quedou meridianamente claro durante a vista da práctica da proba, basta con reproducir ó que dixeron ambos peritos ao respecto,.., Subsidiariamente de entenderse que la responsabilidad de la Administración no se reduce a una pérdida de oportunidad, la indemnización tendría que ser en todo caso bastante inferior a la que se pide en la demanda por los siguientes motivos: As cantidades e criterios de cálculo que establece o baremo de accidentes de tráfico, entendemos que non foron correctamente aplicados na reclamación: I. A indemnización que lle corresponde á viuba non pode ser de 102.000 €, porque o seu marido no momento de falecer xa tiña 71 anos, e polo tanto, ó que lle corresponde con arreglo a baremo para esa idade, serían 70.000 €. II. Todo-los fillos da persoa falecida tiñan xa mais de trinta anos cando faleceu o seu pai. No caso do fillo mais novo, so sobrepasaba os trinta anos por unhos meses pero, anque sexa por pouco tempo, entraba xa nunha cuantía de 20.000 €, e non de 50.000. E finalmente, entendemos que o lucro cesante non está xustificado,.., Solicitando en definitiva, que se dicte Sentenza na que se confirme a Resolución recorrida ou, subsidiariamente, de estimar o recurso, dita estimación sexa so parcial, reducindo a cuantía indemnizatoria que solicita a parte recorrente polos motivos expostos.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.

DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en: ',..., el Juzgador de instancia ha caído en la trampa (dicho con los debidos respetos) tendida por los recurrentes, y ha incurrido en el error de llevar a cabo un juicio retrospectivo, juzgando la asistencia médica dispensada no en el momento y circunstancias, signos y síntomas en que se llevó a cabo, sino a toro pasado, y a la vista del resultado. Pues los informes periciales aportados de adverso lo único que hacen es llevar a cabo un análisis 'ex post' de los hechos para llegar a sus conclusiones, incurriendo en el vicio de la prohibición de regreso,.., de ninguna otra manera se puede entender el giro que da el Juzgador de instancia después de haber afirmado, con claridad y rotundidad, que no se puede asegurar con certeza la existencia el 12.11.2016, y posterior asistencia el 13.11.2016 de un IAM en fase inicial o evolutiva. Esto, en Derecho, significa que la parte sobre la que recae la carga de la prueba no ha conseguido acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios e ineludibles para apreciar responsabilidad del servicio público sanitario,.., en la historia clínica obrante en el expediente, no aparece por ningún lado ese alegado (y no probado) dolor centro torácico: Y así lo recoge la sentencia en el FD4,.., El paciente, de 71 años, tenía una patología coronaria oculta, que sólo se conoció post mortem tras la autopsia, y que, a la postre, sería la causa de su fallecimiento. Así se recoge de manera expresa en el expediente, incluso por el Consello Consultivo,.., el perito informante a instancias de los recurrentes, doctor Gonzalo , dio una lección magistral sobre protocolos, tablas, estadísticas y cuadros comparativos; es decir, sobre la lex artis de aplicación general. Pero cuando hubo que descender a las concretas circunstancias acaecidas en el presente caso,.., no respondió, se fue por las ramas, y acabó diciendo que sí, según el protocolo invocado, que es el Protocolo Asistencial simplificado del síndrome coronario agudo, publicado por la Sociedad Española de Cardiología. Sin embargo, si acudimos a ese Protocolo (en su actualización de 2.017, disponible en internet), vemos que en absoluto las cosas son como se nos explicaron,.., en cuanto al informe del perito judicial, maneja el mismo protocolo (versión anterior), por lo que pueden llegarse a las mismas conclusiones. Además este perito ha intervenido en reiteradas ocasiones como perito de parte instruido por el Letrado de la recurrente, por lo que su objetividad e imparcialidad es, sencillamente, inexistente,.., la propia valoración de la prueba que se lleva a cabo en la sentencia no permite otra conclusión que la desestimación de la demanda, por falta de prueba suficiente,.., la sentencia recurrida, en lugar de llegar -como acabamos de decir- a la única conclusión posible tras la constatación, en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto, de la falta de prueba suficiente para apreciar responsabilidad patrimonial, acude una vez más (lo cual viene siendo una constante en este Juzgado) a soluciones de justicia material, y concluye que existe una pérdida de oportunidad, porque las cosas podían haber sido de otra manera, y se podía haber llegado a otro resultado. Eso sí, partiendo del resultado, haciendo un inaceptable juicio retrospectivo,.., aplicando la doctrina anterior al caso concreto, en el mejor de los escenarios para la parte recurrente, y habida cuenta el estado preexistente del paciente y la gravedad y agresividad de la patología (recordemos que la causa última del fallecimiento del paciente es una patología coronaria oculta, que sólo se conoció post mortem tras la autopsia), una indemnización acorde a los estrictos límites que marca la doctrina de la pérdida de oportunidad no debería superar, en el presente caso, la suma total de 30.000 € (20.000 € para la viuda y 2.500 € para cada hijo),.., Solicitando en definitiva que se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación y, en su consecuencia, revocando la de primera instancia, dictando otra en su lugar por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución del Conselleiro de Sanidade de 18 de Enero de 2.018; o, subsidiariamente, revoque la sentencia respecto de la indemnización reconocida a los recurrentes, en los términos expuestos, con todos los pronunciamientos favorables y con la imposición a la demandante de las costas de ambas instancias.



TERCERO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso.

Como resulta de la documental obrante en el procedimiento, la parte recurrente y ahora apelante, presentó en fecha 12 de septiembre de 2.017, ante la Administración demandada, reclamación en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

En respuesta a esa reclamación, se dictó la Resolución del Secretario General técnico de la Consellería de Sanidad, de fecha 18 de enero de 2.018, dictada por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños derivados de la asistencia prestada a D. Maximiliano , en el Punto de Atención Continuada de A Estrada.

La parte recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa Resolución, que se turnó al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela, donde se tramitó como Procedimiento Ordinario Nº 40/2.018.

El Juzgado dictó Sentencia de fecha 3 de abril de 2.019, aclarada mediante Auto de fecha 11 de abril de 2.019, que estimó parcialmente el recurso interpuesto, anuló la resolución administrativa recurrida, y condenó a la Administración demandada a abonar a Dña. Dolores , la cantidad de 50.000 euros, y a cada uno de los hijos, Dña. Florinda , Dña. Gabriela , D. Hugo , y D. Ildefonso , la cantidad de 3.000 euros.

Para clarificar las cuestiones planteadas en el presente caso, procede reflejar en la presente Sentencia, los hechos que resultan de interés en el presente caso, atendida la documental aportada y el Expediente administrativo. Tales hechos son los siguientes.

1º.- D. Maximiliano , esposo y padre de los recurrentes, respectivamente, nacido en fecha NUM000 de 1.945, acudió, en fecha 12 de noviembre de 2.016 a las 03,49 horas a su PAC de referencia, PAC de A Estrada, por presentar ' hace dos horas, aproximadamente, comienza con dolor centrotorácico, de unos minutos de duración, que ha cedido espontáneamente, repitiéndose hasta en 3-4 ocasiones. Palidez, no sudoración. Sensación de ganas de eructar. Acude a Urgencias con dolor '.

2º.- En esa asistencia se le efectuó un E.C.G. que según el facultativo del PAC fue informado como: ' ECG con dolor: ritmo sinusal'. Se alcanzó un diagnóstico de 'Dolor torácico inespecífico' y el paciente fue remitido a su domicilio con las siguientes recomendaciones: ' Observación, paracetamol, si empeoramiento, acudir'. El E.C.G. efectuado fue informado por el propio electrocardiógrafo como: 'E.C.G anómalo'.

3º.- El día 13 de noviembre de 2.016, a las 12,19 horas, D. Maximiliano acudió, al PAC correspondiente al seguir con dolor epigástrico continuo, en forma de 'ardor de estómago', sin náuseas, vómitos ni diarrea. Fiebre de 38º C. Cuando ingresó en el PAC la temperatura era de 36.4º y el resto de la exploración clínica anodina.

No se efectuó prueba diagnóstica alguna.

4º.- Ese día se le diagnosticó de: 'Epigastralgia. GEA' y el paciente fue remitido a su domicilio con: ' Dieta blanda, paracetamol si dolor o fiebre. Omeprazol 1/24 horas. Si empeoramiento, control por su médico'.

5º.- En fecha 15 de noviembre de 2.016 D. Maximiliano sufrió en su domicilio, en presencia de una de sus hijas, pérdida de conocimiento junto con respiración irregular. Los familiares comenzaron RCP que continuaron los sanitarios que acudieron al domicilio, pero finalmente D. Maximiliano falleció.

6º.- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de A Estrada incoó las Diligencias Previas nº 532/2016, en el seno de las cuales se practicó autopsia judicial cuyo informe consta a los Folios 31-34 del Expediente Administrativo. Esas Diligencias Previas finalizaron con Auto de archivo.

7º.- El Informe de autopsia realizado refiere: ' El 15/11/16 el paciente sufre pérdida de conocimiento en presencia de una hija, junto con respiración irregular. Los familiares comienzan RCP que es continuado por los profesionales sanitarios, siendo finalmente exitus'.

8º.- En el informe de autopsia se hizo constar expresamente la existencia de ' Dislipemia a tratamiento con hipolipemiantes'.

9º.- El examen necrópsico del corazón mostró : 'CORAZÓN: peso 435 g. Rotura de pared libre de ventrículo izquierdo posterior en su unión con el tabique interventricular, en la zona más próxima a la base. Área circundante infartada con evolución. Ocupación hemática de espacio pericárdico. CORONARIAS: Estenosis leve en arteria izquierda común y descendente anterior proximal. Descendente anterior media con presentación defectuosa.

Circunfleja con estenosis de un 60%. Coronaria derecha con estenosis de un 80% y área afectada con estenosis de un 65% con trombosis aguda suboclusiva. ESTUDIO HISTOPATOLÓGICO DEL CORAZÓN: Región posterior de tabique e inicio de la pared libre de ambos ventrículos con notable afectación isquémica en la que se observa un destacado infiltrado de polimorfo-nucleares neutrófilos, con leucostasis vascular, abundantes fibroblastos y desintegración de miocardiocitos, en distintas evoluciones, con ocasionales macrófagos. Necrosis en bandas de contracción. Fibrosis de reemplazo en región posterior de ventrículo izquierdo e intersticial en región lateral'.

10º.- Las conclusiones de ese Informe médico-forense son las siguientes: ' Primera: Se trata de una muerte cardíaca evolucionada entre 3 y 7 días en un paciente con cardiopatía isquémica crónica. Segunda: La data de la misma se encuentra entre las 00:30 y las 00:45 horas del 15/11/16. Tercera: En el momento de la muerte, Maximiliano no presentaba alcohol en el organismo. Cuarta: Teniendo en cuenta lo referido en los apartados anteriores, unido a los datos obtenidos en la Diligencia del Levantamiento cadavérico, creemos que la hipótesis NATURAL de la etiología médico-legal, es la más adecuada'.



CUARTO.- Informes aportados en el procedimiento y argumentos expuestos en la Sentencia de instancia.

Atendido el contenido de los recursos de Apelación interpuestos, se va a proceder a realizar un examen conjunto de tales recursos, toda vez que la discrepancia de ambos recursos con la sentencia apelada, si bien, lógicamente en sentidos diferentes y con pretensiones distintas, se centra por una parte, en la apreciación por dicha Sentencia de que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad y no de infracción de 'lex artis', como pretende la parte recurrente y, por otra parte, en la cuantía de la indemnización fijada en la Sentencia apelada.

La Sentencia apelada hace expresa referencia a varios Informes, consignando incluso en la Sentencia, varias de las conclusiones contenidas en los mismos. Los Informes referidos en la Sentencia son los siguientes: 1º.- Informe de D. Eusebio , de fecha 16 de junio de 2.017, Jefe del servicio de Atención Primaria de A estrada, que refiere que el cuadro clínico del dolor del paciente D. Maximiliano , no tenía un perfil isquémico (no tenía, dolor opresivo, retroesternal, de intensidad creciente y de, al menos 1-2 minutos de duración, irradiado a cuello, mandíbula, hombro y brazo izquierdo, y que habitualmente suele acompañarse acompañado de cuadro vegetativo), y que el ECG es inespecífico y tiene signos de isquemia, por lo que no teniendo antecedentes de revascularización coronaria previa, insuficiencia cardiaca, infarto de miocardio previo o afectación de otro territorio vascular, derivar al domicilio para seguimiento, advirtiendo de contactar de nuevo si signos de alarma, a saber, hipotensión y shock, disnea, cianosis, taquipnea, arritmias, alteración de la conciencia, ausencia de pulsos periféricos, signos de focalidad neurológica, es una actuación aceptada por las guías de práctica clínica .

2º.- Informe médico aportado por la parte actora, emitido por el Dr. D. Gonzalo , especialista en medicina familiar y comunitaria y médico de urgencias hospitalarias, informe ratificado en periodo probatorio, que concluye: ',.., el 12 de noviembre de 2.016 el paciente debería haber sido derivado al hospital de referencia para completar el estudio del dolor torácico que presentaba mediante estudio de marcadores de daño miocárdico- troponinas seriadas- y realización de una radiografía de tórax y que lo mismo se puede decir del día 13 de noviembre de 2016, señalando, igualmente, que la derivación hospitalaria confirmaría el diagnóstico de síndrome coronario agudo (SCA), lo que permitiría el tratamiento médico y/o angioplástico (cateterismo + stents) que posiblemente hubiese evitado el fallecimiento,..,'.

3º.- Informe del perito judicial, Dr. D. Horacio , especialista en cardiología y en medicina interna, en su informe, ratificado en periodo probatorio, que concluye: ',.., el paciente tenía factores de riesgo que favorecen el desarrollo de una cardiopatía isquémica, que el 12 de noviembre de 2.016 acudió a urgencias a las 03,49 horas, con dolor torácico, que reúne los requisitos como pasar inadvertido de origen cardiaco, hecho indubitado y que no pasó desapercibido, de hecho, le hicieron una ECG. Indicando que además tenía palidez, dato que indica un proceso, que afecta al estado general que asociado a dolor torácico debe generar especial preocupación ya que implica inestabilidad, y que tenía alteraciones en el ECG que el mismo equipo de E.C.G lo informa como anormal, señalando que el conjunto de estos datos son altamente sugestivos de un síndrome coronario agudo, que no pasaron desapercibidos,.., el 13, solamente 24 horas después volvió con un cuadro similar y el procedimiento asistencial no se modificó a pesar de la repetición del síntoma y no se hizo ECG, destacando que ese día en las anotaciones solamente figura la determinación de la temperatura corporal, como única constante vital, no figurando la PA, ni la frecuencia respiratoria, siendo el interrogatorio sobre el dolor epigástrico igualmente incompleto, y que sin estos datos, y con los antecedentes referidos, y sin realizar un nuevo ECG, se estableció como único diagnóstico de presunción una epigastralgia, gastroenteritis aguda (GEA), sin haber descartado un síndrome coronario agudo, procedimiento erróneo.

El perito judicial concluye que: ',.., el resultado de la autopsia confirma que los días 12 y 13 de noviembre de 2.016 el paciente tenía proceso coronario agudo, indicando que acudió con al menos dos criterios de los protocolos y asociado tiene un signo de un proceso agudo, la palidez, refiriendo que tenía criterios suficientes para considerar que el diagnóstico más probable fuese un cuadro coronario agudo y que con esta sospecha debió de haber sido remitido a un centro Hospitalario dotado donde seguirían con el procedimiento diagnóstico y terapéutico, con el que se obtienen unos excelentes resultados,.., que según la autopsia únicamente tenía una lesión obstructiva en la arteria coronaria derecha y que con las técnicas y procedimientos actuales se puede hacer rápidamente el diagnóstico y tratamiento con el que se consiguen excelentes resultado, indicando que al trombolisis, cateterismo, en este caso, angioplastia, e implante de stent en la lesión coronaria, interrumpirían el cuadro isquémico y se evitarían sus consecuencias,.., que en estos casos, si no se soluciona la obstrucción, su evolución va a ser mal y previsible y de seguir el procedimiento correcto se hubiese diagnosticado y corregido la lesión ya que el porcentaje de buenos resultados es elevadísimo, señalando que, de hecho la mortalidad hospitalaria en estos casos es inferior a un 5%, finalizaba diciendo que no haber seguido los protocolos asistencias es contrario a la lex artis de la medicina y que debió de haber sido remitido al centro de referencia y nunca debió de remitirse a sus domicilio'.

Tras analizar esos Informes, y las declaraciones realizadas en sede judicial por el Dr. D. Gonzalo , y el perito judicial, Dr. D. Horacio , la Sentencia apelada concluye: ',.., Examinado y ponderado lo actuado y prueba practicada, se considera, a la vista de lo expuesto, que si bien no se puede asegurar con certeza la existencia el 12.11.2016, y posterior asistencia el 13.11.2016 de un IAM en fase inicial o evolutiva, no obstante se constata que de haberse derivado al paciente a un centro de referencia se le podía haber efectuado la curva de Troponinas y que podrían haberse practicado las pruebas y estudios necesarios, entre otros la práctica de una coronariografía de la implantación de un stent sobre la arteria aorta derecha, de manera que existe la probabilidad de que hubiera podido haber evitado la posterior rotura cardiaca y el fallecimiento del paciente. De ahí que se evidencia que la Administración sanitaria provocó una pérdida de oportunidad en la asistencia sanitaria realizada en el PAC, residiendo el daño en las secuencias que hubieran tenido los hechos de haberse seguido otros parámetros de actuación, remitiendo la paciente a un Centro hospitalario de referencia, residiendo el daño en la secuencia que hubieran tenido los hechos de haberse seguido otros parámetros de actuación y en la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera y tal vez las siguientes consecuencias que se desencadenarían no se hubieran producido y tal pérdida de oportunidad genera derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial,..,'.



QUINTO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante sobre apreciación incorrecta del supuesto planteado, y error en la valoración de la prueba.

Ha de recordarse, como ha señalado en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia, que la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debe comprobar si dicha valoración resulta lógica, coherente y racional, debiendo prevalecer la valoración realizada en esa instancia, si se cumplen esos requisitos, en atención al principio de inmediación. En definitiva, en sede de Apelación se puede revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia. En el presente caso las partes cuestionan esa valoración y considera, la parte recurrente que el supuesto no es encuadrable en el supuesto de 'pérdida de oportunidad' sino en el de vulneración de la 'lex artis', y que así resulta además de la valoración que hace la Sentencia de los Informes.

Atendido el contenido de la Sentencia apelada, el contenido de los Informes aportados en este procedimiento, debe concluirse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia no resulta ni ilógica, ni irracional ni arbitraria. Igualmente se concluye que la Sentencia apelada razona suficientemente la concurrencia de un supuesto de 'pérdida de oportunidad' y no de 'infracción de la lex artis', no siendo contradictoria la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, con la consecuencia que anuda a dicha valoración, que es la existencia de un supuesto de 'pérdida de oportunidad'.

Ha de recordarse que por esta Sala y Sección se han dictado varias Sentencias relativas a esa cuestión.

Entre ellas puede hacerse referencia a la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.019 en el Recurso de Apelación Nº 87/2.019 que analiza: ',..., Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la ' lex artis' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente. Como declara la sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ), ' la denominada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'. Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad. En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

La conclusión obtenida por el Juzgador de instancia, se comparte por esta Sala, atendida la relación de hechos acontecidos en el presente caso, así como el contenido de los Informes periciales.

Para obtener esa conclusión, debe atenderse a los síntomas que presentaba D. Maximiliano , en las ocasiones que acudió al PAC de A Estrada.

Así, en la primera asistencia, que tuvo lugar en fecha 12 de noviembre de 2.016 a las 03,49 horas se refiere en el parte médico que el paciente presenta: ' hace dos horas, aproximadamente, comienza con dolor centrotorácico, de unos minutos de duración, que ha cedido espontáneamente, repitiéndose hasta en 3-4 ocasiones. Palidez, no sudoración. Sensación de ganas de eructar. Acude a Urgencias con dolor '.

En esa primera asistencia, se le realizó un E.C.G. que según el facultativo del PAC fue informado como: ' ECG con dolor: ritmo sinusal'. Se alcanzó un diagnóstico de 'Dolor torácico inespecífico' y el paciente fue remitido a su domicilio con las siguientes recomendaciones: ' Observación, paracetamol, si empeoramiento, acudir'. El E.C.G. efectuado fue informado por el propio electrocardiógrafo como: 'ECG anómalo'.

En la segunda asistencia, que tuvo lugar al día siguiente, 13 de noviembre de 2.016, a las 12,19 horas, D.

Maximiliano seguía con dolor epigástrico continuo, en forma de 'ardor de estómago', sin náuseas, vómitos ni diarrea. Refiere fiebre de 38º C. Cuando ingresó en el PAC la temperatura era de 36.4º y el resto de la exploración clínica anodina. No se efectuó prueba diagnóstica alguna.

Tanto el Dr. D. Gonzalo , especialista en medicina familiar y comunitaria y médico de urgencias hospitalarias, autor del Informe pericial aportado por la parte recurrente, como el Perito judicial, Dr. D. Horacio , especialista en cardiología y en medicina interna, coinciden en señalar que, debió haberse derivado al paciente al Hospital de referencia para completar el estudio realizado. Esa conclusión no implica la existencia de una vulneración de la 'lex artis', sino que lo que determina, como concluyó la Sentencia apelada es la existencia de un supuesto de pérdida de oportunidad, toda vez que, si se hubiese realizado un estudio más amplio al recurrente, podría haberse detectado la existencia de la afección cardíaca, afección cuya existencia confirmó finalmente la autopsia realizada.

Así ha declarado el Tribunal Supremo que: ',.., la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro,..,', circunstancia que, tal como razonó la Sentencia apelada concurre en el presente caso. No puede compartirse la alegación de la parte codemandada, que considera que la Sentencia hace una interpretación basada en la justicia material y que no concurre supuesto de pérdida de oportunidad.

Como concluye la Sentencia apelada y comparte esta Sala, claramente existe en el presente caso un supuesto de pérdida de oportunidad. No existe prueba que determine sin género de duda alguno la infracción de la 'lex artis', como sostenía la parte recurrente.

Para analizar la situación existente en el momento en que se adoptaron las decisiones médicas, y la corrección de las mismas, debe atenderse a los síntomas que presentaba D. Maximiliano , no a las dolencias cuya existencia se demostró después de que sucediesen. A diferencia de lo que sostiene la entidad aseguradora codemandada en su Recurso de Apelación, la Sentencia no alcanza sus conclusiones basándose en un juicio retrospectivo, sino que se basa en el resultado de las asistencias médicas prestadas al paciente antes de su fallecimiento, Como reconoce el perito judicial en su Informe, fue el resultado de la autopsia el que confirmó que el paciente tenía los días 12 y 13 de noviembre de 2.016 un proceso coronario agudo, y que cuando acudió a la asistencia médica tenía al menos dos criterios de los protocolos.

Acredita igualmente que se trata de un supuesto de 'pérdida de oportunidad' el hecho de que en la asistencia prestada a D. Maximiliano en fecha 12 de noviembre de 2.016, se refiere específicamente que el E.C.G.

efectuado fue informado por el propio electrocardiógrafo como: 'ECG anómalo'. Este dato determina sin duda alguna que se debió remitir al paciente al Centro médico para realizarle más pruebas.

En definitiva, no se acredita que se hubiese producido una vulneración de la 'lex artis' pero sí una clara 'pérdida de oportunidad' en base a los síntomas que presentaba el paciente y el resultado de esa prueba. No ha de olvidarse además la rapidez con la que se produjeron los hechos, toda vez que D. Maximiliano acudió al P.A.C en fechas 12 y 13 de noviembre de 2.016 y falleció el 15 de noviembre de 2.016.

No desvirtúa lo anteriormente expuesto, la alegación realizada por la entidad aseguradora codemandada. Esta Sala, para obtener la conclusión de la existencia en este caso de un supuesto de 'pérdida de oportunidad', como ya concluyó la Sentencia apelada, no ha realizado un juicio retrospectivo en el sentido que dicha entidad afirma.

Lo que se ha valorado y se ha enjuiciado por esta Sala es lo acontecido en las asistencias médicas prestadas al paciente, y al hecho ya referido anteriormente, de que el resultado del E.C.G. efectuado fue informado por el propio electrocardiógrafo como: 'ECG anómalo'. Debe insistirse en que este dato, obtenido en la primera de las asistencias médicas, así como el hecho de que al día siguiente de la primera asistencia, el paciente volvió a acudir al Centro médico, ponen claramente de manifiesto que se debió remitir al paciente a un Centro hospitalario para realizarle más pruebas. Estas conclusiones no implican ni suponen un juicio retrospectivo o que atienda a datos obtenidos después del fallecimiento del paciente, sino a los datos obtenidos por los propios servicios médicos en las dos asistencias médicas prestadas al paciente.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de las alegaciones de la parte recurrente, al no considerar errónea la decisión adoptada por el Juzgador de instancia, así como la desestimación de las alegaciones de la parte codemandada, al considerar claramente la existencia en el presente caso de un supuesto de pérdida de oportunidad.



SEXTO.- Análisis de las alegaciones relativas a la cuantía indemnizatoria contenida en la Sentencia apelada.

La Sentencia apelada al estimar parcialmente el recurso interpuesto, condenó a la Administración demandada a abonar a Dña. Dolores , la cantidad de 50.000 euros, y a cada uno de los hijos, Dña. Florinda , Dña. Gabriela , D. Hugo , y D. Ildefonso , la cantidad de 3.000 euros.

La parte recurrente considera que la indemnización debe elevarse al tratarse de un supuesto de vulneración de la 'lex artis'. Dicha parte solicitaba como indemnización la cantidad total de 234.226,80 euros.

El hecho de que se considere que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad, y no de infracción de la ' lex artis ad hoc', determina legalmente que no procede la reparación integral del daño, por lo que la pretensión de la parte recurrente y ahora apelante de la totalidad de las cantidades fijadas en el Informe que aporta (234.226,80 euros) decae necesariamente.

La entidad aseguradora codemandada, considera que la indemnización concedida en la Sentencia apelada es excesiva y que debe rebajarse, al igual que la Administración demandada en su escrito de oposición al Recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre de 2.012 (recurso de casación 2892/2.011 ): ',.., la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente',..., En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ),.,,'.

La Sentencia apelada razonó expresamente: ',.., en atención a la edad del fallecido, la patología coronaria que padecía y en concreto las posibilidades de que en caso de haber seguido las asistencia sanitaria otros parámetros se hubiera producido otro resultado, ponderadas las circunstancias concurrentes', concluye que: ',.., se debe de fijar una indemnización en favor de la viuda de 50.000 euros, y en favor de cada uno de los hijos de 3.000 euros, resultando un total de 62.000 euros, importe en el que se incluye la indemnización por todos los daños y perjuicios causados, a lo que se deben de añadir los correspondientes intereses desde la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa'.

En aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, esta Sala y Sección, en los casos de pérdida de oportunidad, suele fijar una cantidad entre los 50.000 y los 60.000 euros en total para esposos e hijos, ( Sentencia de 26 de abril de 2.017, dictada en el rollo de apelación 416/2.016 , y en la Sentencia de 28 de junio de 2.017, dictada en el rollo de apelación 73/2.017 ).

En base a lo expuesto se concluye que la cantidad total de 62.000 euros que estableció la Sentencia apelada es ajustada a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no procediendo la minoración de la misma, como pretende la entidad aseguradora, toda vez que, como ya se ha expuesto en la presente resolución se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad que como tal, debe ser indemnizado.

Por todo lo anteriormente razonado, procede la desestimación de los Recursos de apelación interpuestos.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose desestimado los recursos de apelación interpuestos, y no concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, se imponen las costas a las partes apelantes, si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa en caso de la parte recurrente, en la cuantía máxima de 1.000 euros comprensiva de los honorarios de defensa de la entidad aseguradora codemandada, y en la cantidad máxima de 1.000 euros comprensiva de los honorarios de defensa y de representación de la Administración demandada.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de DOÑA Dolores , DOÑA Florinda , DOÑA Gabriela , DON Hugo Y DON Ildefonso , contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 40/2.018 , aclarada mediante Auto de fecha 11 de abril de 2.019, y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la entidad aseguradora codemandada, y en la cantidad máxima de 1.000 euros comprensiva de los honorarios de defensa y de representación de la Administración demandada, y DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 40/2.018 , aclarada mediante Auto de fecha 11 de abril de 2.019, y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0320/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.