Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1128/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0002346

Recurso de Apelación 1128/2019

Recurrente: D./Dña. Victoriano

PROCURADOR D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 159/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid, a 28 de febrero de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 1128/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Victoriano, representado por la Procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo y dirigido por el Letrado don Vicente Rebenga Galiano, contra la sentencia dictada en fecha de 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 28 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 56/2018 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Victoriano interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición de entrada por un período de 3 años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 14 de diciembre de 2017.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 28 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 56/2018 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Victoriano interpuso recurso de apelación.

Admitido el recurso a trámite, se dio traslado del mismo a la Abogacía del Estado que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 26 de febrero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Victoriano, nacional de Méjico, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 14 de diciembre de 2017, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que no constaba que hubiese presentado y se hallara pendiente de resolver una solicitud de autorización de residencia o trabajo y la falta de acreditación de especial arraigo familiar o social en España.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo con base en los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y a los autos, en los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y en la dictada por la Sección Segunda de esta Sala en fecha de 23 de abril de 2017, sin que en el caso concurriesen ninguna de las circunstancias contempladas en los artículoss 5 y 6 de la Directiva de Retorno.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Victoriano, que ha solicitado la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo con base en un único motivo de recurso: la vulneración de la Directiva 2008/115/CE, al no haberse ajustado el procedimiento de expulsión al esquema establecido en la misma, dado que no se dictó decisión previa de retorno, incumpliendo la expulsión en lo dispuesto en el artículo 7.1 respecto al plazo de salida voluntaria, lo que impide al recurrente acogerse al cumplimiento de la misma para evitar la imposición del periodo de prohibición de entrada.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse ajustado la sentencia de instancia a derecho.

SEGUNDO.-La decisión del único motivo de recurso, en el que se afirma la vulneración de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, al haberse ordenado la expulsión sin que previamente se hubiera dictado una decisión de retorno, ha de partir del presupuesto de que en la sentencia apelada se ha considerado que en el caso no concurrían ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la misma, y de que el apelante no ha discutido esa conclusión judicial.

Se sostiene en el motivo de recurso que la Administración apelada debió adoptar en primer lugar una decisión de retorno con un plazo de cumplimiento voluntario, y que solo cabe acordar la expulsión -no se especifica si con ulterior procedimiento de administrativo independiente, o no- cuando no se haya cumplido la obligación de retorno dentro del plazo concedido para la salida voluntaria.

La tesis presupone implícitamente la ausencia de las circunstancias contempladas en el artículo 7.4, en relación con el artículo 8.1 de la Directiva - riesgo de fuga, desestimación de una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o que la persona de que se trate represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional-, ya que en estos casos los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria.

Recuérdese que el artículo 8.1 de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado lo antes posible, tanto cuando haya transcurrido el plazo concedido para la salida voluntaria como cuando, en los casos especialmente previstos en ella, no se haya fijado plazo alguno. Establece la Directiva de Retorno:

1.- Como regla general, la decisión de retorno con plazo de cumplimiento voluntario de la obligación de salida, y la ulterior expulsión, entendida como transporte físico del extranjero fuera del Estado miembro, en el supuesto de que no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo concedido para la salida voluntaria: artículos 6 a 8 de la Directiva 2008/115/CE.

El abandono del territorio del Estado miembro en cumplimiento voluntario de una decisión de retorno, permite que éstos puedan revocar o suspender la prohibición de entrada que acompaña necesariamente a aquélla: artículo 11 de la Directiva.

2.- Y como regla especial, la expulsión inmediata, a la que habrá lugar cuando no se haya concedido plazo de salida voluntaria por existir riesgo de fuga; por haberse desestimado una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta; o por representar la persona de que se trate un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional: artículos 7.4 y 8 de la Directiva.

Pues bien, nuestro ordenamiento nacional se ajusta a la Directiva al efectuar idéntica distinción a través de los procedimientos Ordinario y Preferente.

Es cierto que la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento inducen a confusión cuando, en ambos caso, emplean el término 'expulsión'.

Pero eso es más aparente que real porque la simple lectura de las normas legales y reglamentarias patentiza que esa dualidad procedimental responde a las reglas general y especial de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008:

Así, conforme a lo dispuesto en los artículos 63, 63 bis y 64 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuando se trate de la infracción grave tipificada en su artículo 53.1.a), será de aplicación el Procedimiento Preferente si se dieran alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Finalmente, el artículo 64 de la Ley Orgánica de Extranjería, relativo a la ejecución de la expulsión culmina la transposición del sistema establecido en la Directiva 2008/115/CE al disponer que 'expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión', así como que si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de dicha Ley.

Huelga decir que el desarrollo reglamentario de las precitadas normas legales, contenido en los artículos 216 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, es fiel al texto y a los principios que inspiran la Ley Orgánica de Extranjería, lo que excusa su concreta y específica exposición en esta sentencia.

Pues bien, en el supuesto de autos concurrían los supuestos habilitantes del Procedimiento Preferente y de la orden de expulsión sin concesión de un periodo de salida voluntaria, habida cuenta de que, aunque en el momento de su detención don Victoriano se identificó con su pasaporte, pero no facilitó su domicilio, omisión que no subsanó en sede de alegaciones a la resolución de iniciación del expediente, que fue correctamente incoado, tramitado y resuelto dentro del marco del Procedimiento Preferente, dado el riesgo de incomparecencia que representaba que la Administración sancionadora desconociese su domicilio.

Así las cosas, la orden de expulsión no ha comportado vulneración de la Directiva de Retorno, puesto que era obligado ordenar la expulsión directamente y sin previa concesión de un periodo de salida voluntaria.

A mayor abundamiento, se añade a lo anterior que el artículo 8.3 de la Directiva de Retorno tampoco impone resoluciones separadas ni siquiera en el caso de la tramitación del Procedimiento Ordinario que, como se ha dicho, no ha sido el de autos, ni procedía que lo fuera: cuando en el artículo 8.3 de la Directiva se autoriza a los Estados miembros para adoptar por separado, en determinados casos, la decisión de retorno y una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se ordene la expulsión, también se les concede, a sensu contrario, la posibilidad de que ambas decisiones se puedan adoptar en la misma resolución, lo que en el Procedimiento Ordinario permitiría acordar la expulsión y la concesión del período de salida voluntaria en la misma resolución administrativa.

Así resulta, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, en cuyo fundamento jurídico cuarto se declara lo siguiente:

"La parte pretende eludir esta situación acudiendo a la regulación de las salidas obligatorias de España establecida en el art. 28 de la propia LO 4/2000 , cuyo régimen se concreta en el art. 24 del Reglamento aprobado por RD 557/2011 , que en su párrafo primero establece que: 'En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia,' previsión que se refiere a los supuestos de existencia de una resolución administrativa relativa a la situación en la que permanece el extranjero y que contiene, únicamente, la advertencia de la obligatoriedad de su salida en el plazo establecido, de manera que, a falta de cumplimiento y transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, será de aplicación lo dispuesto para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 , lo que nos sitúa en el punto de partida y por lo tanto no supone otra particularidad que posibilitar una salida voluntaria y sin necesidad de abrir el correspondiente procedimiento sancionador, pero que en el caso de no tener éxito lo que determina es una demora en la resolución de la situación de permanencia irregular con la consiguiente dilación en el tiempo. En todo caso, esta previsión normativa se recoge y examina, también, en la STJUE, cuyo fundamento 33 señala, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

Finalmente, no puede compartirse el planteamiento de la parte que entiende amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Directiva 2008/115/CE, pues la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos:

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso'.

Por lo expuesto, y al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales de esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Victoriano contra la sentencia dictada en fecha de 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 28 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 56/2018 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1128-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1128-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.